Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2197 Ernen ... / C. Verfahrensfragen/Praktische Hinweise

Rz. 61

Ist die Verfügung von Todes wegen, die die Testamentsvollstreckungsanordnung beinhaltet, ungültig oder kann der ernannte Testamentsvollstrecker wegen des Mitwirkungsverbotes aus § 27 BeurkG das Amt nicht ausüben, ist die Ernennung zum Testamentsvollstrecker unwirksam. Vor Annahme des Amts sollte daher der Testamentsvollstrecker die Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen überprüfen. Gleiches gilt für die Erben.

Rz. 62

Sofern es zu einem Interessengegensatz aufgrund der Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker kommen kann, ist es ratsam für den Fall des Interessengegensatzes und der Verhinderung des Testamentsvollstreckers, vorsorglich einen Nebenvollstrecker zu ernennen. Der Aufgabenkreis des Nebenvollstreckers kann auf den Bereich des Interessengegensatzes beschränkt werden.^[125] Der Erblasser kann zu seinen Lebzeiten nicht die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden vornehmen.^[126] Allerdings kann ein derartiges Rechtsgeschäft als postmortale Vollmacht umgedeutet werden. Eine solche ist jedoch durch den Erben wegen § 671 BGB jederzeit widerruflich. In der Praxis kann auch vorsorglich die Möglichkeit über § 2199 BGB geschaffen werden, dass im Falle einer Interessenkollision ein Mittestamentsvollstrecker mit dem eigenen Aufgabenkreis ernannt werden kann.^[127]

Rz. 63

Da durch den Widerruf eines Miterben das Vertretungsrecht des Bevollmächtigten hinsichtlich der übrigen Miterben nicht berührt wird, kann die Rückgabe der Vollmachtsurkunde nicht verlangt werden. Hier ist unbedingt auf die Eintragung eines einschränkenden Vermerks zu achten.^[128] Ggf. kann die Ernennung zum Testamentsvollstrecker nach Maßgabe der §§ 2087 ff. BGB angefochten werden. Im Einzelnen kommt es auf die Beweggründe für die Testamentsvollstreckung an. Liegen bei dem Ersatzerben nach Wegfall des Erben die für die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausschlaggebenden Gründe nicht mehr vor, ist ein Anfechtungsgrund gegeben.^[129] Durch die Anfechtung wird regelmäßig nur die Anordnung der Testamentsvollstreckung beseitigt (im Einzelfall ist auf § 2085 BGB abzustellen).

Rz. 64

Die Gebührenfreiheit für eine Grundbucheintragung der Erben des Grundstückseigentümers erstreckt sich nicht auf die gleichzeitig gem. § 52 GBO von Amts wegen erfolgte Eintragung der Testamentsvollstreckung. Die Eintragung der Verfügungsbeschränkung durch einen Testamentsvollstreckervermerk ist nach dem GNotKG nicht vorgesehen. Für das Testamentsvollstreckerzeugnis fällt weiterhin eine volle Gebühr an, KV Nr. 12210 GNotKG. Diese Gebühr ist bei Beendigung des Verfahrens ohne Erteilung des Zeugnisses auf 200 EUR gedeckelt. Für die Bestimmung des Geschäftswerts gilt § 40 Abs. 5 GNotKG. Der Geschäftswert orientiert sich nicht mehr am Reinwert des Nachlasses; maßgeblich sind 20 % des Bruttowerts.^[130] Das Verfahren über die Ernennung oder Entlassung von Testamentsvollstreckern und über sonstige anlässlich einer Testamentsvollstreckung zu treffenden Anordnungen löst eine Gebühr von 0,5 aus, KV Nr. 12420 GNotKG. Für alle sonstigen Anordnungen im Zusammenhang mit der Testamentsvollstreckung sieht KV Nr. 12420 GNotKG eine 0,5 Gebühr vor. Dazu gehören bspw. das Außerkraftsetzen von Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB oder ein Beschluss, durch den das Gericht Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts entscheidet, § 355 Abs. 2 FamFG.^[131]

Rz. 65

Eine Amtsannahmebestätigung – im Sinne einer Eingangsbestätigung oder Niederschrift über die Amtsannahmeerklärung des Testamentsvollstreckers – stellt kein Testamentsvollstreckerzeugnis i.S.d. § 2368 BGB dar. Eine Amtsannahmebestätigung ist kostenfrei zu erteilen; sie ist mit der Festgebühr gem. KV Nr. 12410 GNotKG bereits abgegolten. Eine kostenrechtliche Gleichbehandlung einer Amtsannahmebestätigung und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kommt weder in direkter noch in analoger Anwendung der Kostenvorschriften – insbesondere KV Nr. 12210 GNotKG – in Betracht.^[132] Dies gilt nicht für ein Annahmezeugnis.

[125] Ausführlich Kirchner, MittBayNotZ 1997, 203.

[126] Bengel/Reimann/Reimann, § 2 Rn 15.

[127] Bonefeld, ZErb 2007, 2 m. Formulierungsbeispiel.

[128] BGH NJW 1990, 507.

[129] So auch MüKo/Zimmermann, § 2197 Rn 17.

[130] Kroiß, NJW 2014, 437.

[131] Kroiß, NJW 2014, 437.

[132] So OLG Braunschweig ZEV 2019, 175.