Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2201 Unwirksamkeit der Ernennung

Gesetzestext

Die Ernennung des Testamentsvollstreckers ist unwirksam, wenn er zu der Zeit, zu welcher er das Amt anzutreten hat, geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder nach § 1896 zur Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten einen Betreuer erhalten hat.

A. Allgemeines

Rz. 1

Ist der Testamentsvollstrecker unfähig, das Amt auszuüben, ist gleichsam die Ernennung unwirksam, selbst wenn diese durch das Nachlassgericht nach Maßgabe des § 2200 BGB erfolgt ist.^[1] Ein Entlassungsantrag nach § 2227 BGB ist somit nicht notwendig.

[1] BayObLG ZEV 1995, 63.

B. Tatbestand

I. Unfähigkeitsgründe

Rz. 2

Im Einzelnen führen nur die im Gesetz genannten drei Gründe zur Unfähigkeit, nämlich die Geschäftsunfähigkeit nach § 104 BGB, die beschränkte Geschäftsfähigkeit nach §§ 106, 114 BGB sowie die Bestellung eines Betreuers nach Maßgabe des § 1896 BGB, die sich auf sämtliche und nicht nur einzelne Vermögensangelegenheiten beziehen muss, wobei bereits eine vorläufige Betreueranordnung ausreichend ist. Anderweitige Unfähigkeitsgründe führen ggf. lediglich zur Entlassung nach § 2227 BGB, weil die Auflistung in § 2201 BGB abschließend ist. Da es an einer dem § 1781 BGB entsprechenden Regelung fehlt, führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Testamentsvollstreckers oder die Abgabe der Eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO nicht zur Unwirksamkeit der Ernennung, kann jedoch wiederum zur Entlassung nach Maßgabe des § 2227 BGB führen.^[2] Auch die gleichzeitige Stellung eines Testamentsvollstreckers und Generalbevollmächtigten des Erblassers macht die Ernennung nicht unwirksam.^[3]

[2] Soergel/Damrau, § 2201 Rn 2; Staudinger/Reimann, § 2201 Rn 1.

[3] OLG Düsseldorf ZEV 2018, 663.

II. Maßgeblicher Zeitpunkt

Rz. 3

Ausschließlich der Zeitpunkt, in dem der Testamentsvollstrecker sein Amt anzutreten hat, ist für die Beurteilung der Unwirksamkeit der Ernennung relevant, nicht der Erbfall oder die Annahme des Testamentsvollstreckeramts. Ansonsten könnte z.B. der Ernannte abwarten, bis seine Unfähigkeit vorüber ist. Fällt der Grund, der zur Unfähigkeit führt, nachträglich weg, so bleibt die Ernennung trotzdem unwirksam.^[4] Wird die Betreuung aufgrund einer Beschwerde aufgehoben, weil sie von Anfang an ungerechtfertigt war, wird man wegen der Rechtssicherheit die Rechtsgeschäfte, die durch Dritte zwischenzeitlich durchgeführt wurden, weil sie aufgrund der Unwirksamkeit der Ernennung nunmehr über den Nachlass verfügen können (wie z.B. der Ersatztestamentsvollstrecker oder der von der Testamentsvollstreckung befreite Erbe), als rechtswirksam erachten müssen. Hat der Ernannte das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen und wird er dann unfähig, liegt ein Fall des § 2225 BGB vor und das Amt erlischt. Kommt es erst nach Eintritt einer Bedingung oder Befristung zur Ernennung, so ist der Zeitpunkt des Bedingungseintritts bzw. der Befristung maßgeblich.

[4] MüKo/Zimmermann, § 2201 Rn 6; Staudinger/Reimann, § 2201 Rn 1.

C. Verfahrensfragen

I. Kosten

Rz. 4

Wird der Rechtsanwalt tätig, um die Unwirksamkeit der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durchzusetzen, so ist beim Gegenstandswert auf das jeweilige dahingehende Interesse des Mandanten abzustellen. Bei der Feststellung der Wirksamkeit der Ernennung kann als Grundlage die zu erwartende Vergütung des Testamentsvollstreckers dienen.

II. Praktische Hinweise

Rz. 5

Ist bspw. über das Vermögens des Testamentsvollstreckers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, so kann neben einem Antrag auf Entlassung nach § 2227 BGB versucht werden, die Einsetzung nach § 2078 BGB anzufechten, sofern der Erblasser die Umstände nicht gekannt hat und unterstellt werden kann, dass er bei Kenntnis dieser Umstände die Ernennung des Testamentsvollstreckers nicht vorgenommen hätte. Ist der Unfähigkeitsgrund nachträglich weggefallen, sollte versucht werden, eine neue Ernennung nach Maßgabe der §§ 2197 Abs. 2, 2198, 2200 BGB zu verfolgen, sofern die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.