Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2202 Annah ... / D. Praktische Hinweise

Rz. 7

Zwar steht die Annahme durch den Testamentsvollstrecker in seinem freien Ermessen. Liegt aber eine vertragliche Verpflichtung zur Amtsübernahme vor, so kann dieser Anspruch eingeklagt werden.^[9] Allerdings dürften in der Praxis erhebliche Probleme bestehen, denn der Testamentsvollstrecker könnte sofort kündigen und der Nachweis eines Schadens gestaltet sich dann als schwierig. Die Vollstreckung der Erklärung der Amtsannahme ergibt sich in derartigen Fällen nach § 894 ZPO. Die Klage ist aber nur dann begründet, wenn der Ernannte das Amt noch nicht ordnungsgemäß abgelehnt hat. Die Vollstreckung der Aufnahme der Tätigkeit kann schlechterdings nicht nach § 888 Abs. 3 ZPO erfolgen, so dass der Erfolg einer solchen Klage zweifelhaft ist.

Rz. 8

Da die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mitunter Monate dauern kann, der Testamentsvollstrecker aber sofort tätig werden und die Annahme nachweisen muss, ist es ratsam, das Nachlassgericht nicht nur um Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu bitten, sondern zudem eine (vorgefertigte) Amtsannahmebestätigung zu unterzeichnen, die die Annahme belegt. Diese kann dann sofort zum Nachweis der Annahme bei den jeweiligen Personen oder Institutionen vorgelegt werden. Für den grundbuchverfahrensrechtlichen Nachweis der Amtsannahme reicht eine schlichte Bestätigung des Nachlassgerichts über den dortigen Eingang einer privatschriftlichen Annahmeerklärung nicht aus.^[10] Sofern gleichzeitig ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 2368 BGB beantragt wird, ist darauf zu achten, dass das Gericht in den Antrag auch die Geschäftsadresse des Testamentsvollstreckers aufnimmt, da andernfalls zu befürchten ist, dass in der Praxis Dritte die Post an die Privatadresse, die nur im Testamentsvollstreckerzeugnis aufgeführt ist, senden werden. Einige Gerichte sind jedoch dazu übergegangen, eine solche Bestätigung als Bescheinigung i.S.v. KV Nr. 25104 GNotKG mit einer Vergütung von 1,0 in Rechnung zu stellen. Ein solches Annahmezeugnis ist als ein auf die Frage der wirksamen Amtsannahme beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis zu qualifizieren und kostenintensiv. Insofern kann man aus Kostengründen stattdessen auch sich einfach eine Ablichtung des Protokolls bzw. der Niederschrift der Amtsannahme erstellen lassen, die lediglich nach KV Nr. 25102 GNotKG zu vergüten ist (Mindestgebühr 10 EUR zzgl. 1 EUR pro Seite). Neben der Gebühr wird keine Dokumentenpauschale erhoben.

Um so rasch wie möglich die Niederschrift zu erhalten, bietet es sich an, immer persönlich beim Nachlassgericht die Amtsannahme zu erklären, statt sie nur schriftlich zu beantragen. Andernfalls wird die Erklärung nämlich nur zur Akte genommen, so dass man allenfalls eine Abschrift der Verfügung als Beweismittel der Amtsannahme vorlegen könnte. Nach der Rspr.^[11] hat der Testamentsvollstrecker keinen Anspruch auf Erteilung eines nachlassgerichtlichen Zeugnisses über die Fortdauer des Amts.

Rz. 9

Bei der Abfassung von letztwilligen Verfügungen sollte daran gedacht werden, trans- oder postmortale Vollmachten zu erteilen, denn nicht selten kann es einige Zeit dauern, bis der Testamentsvollstrecker ernannt ist und das Amt angenommen hat. Bei angeordneter Testamentsvollstreckung bleibt den Erben die Verfügungsbefugnis entzogen, selbst wenn der Testamentsvollstrecker das Amt noch nicht angenommen hat. Um hier den aus der Zeitverzögerung sich ergebenden Problemen zu begegnen, sollte umgehend aus anwaltlicher Sicht eine Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB beantragt werden. Dabei ist allerdings umstritten, ob eine Nachlasspflegschaft möglich ist, wenn die Erben die Erbschaft angenommen haben. Nach einer Ansicht^[12] ist weiterhin eine Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB analog möglich, nach anderer Ansicht^[13] ist nach § 1913 BGB eine Pflegschaft für den unbekannten Testamentsvollstrecker anzuordnen, welche dann nicht beim Nachlassgericht wie bei § 1960 BGB, sondern beim Familien- bzw. Betreuungsgericht zu beantragen ist. Da wegen der Regelung in § 1913 BGB keine Analogie für § 1960 BGB notwendig ist, ist nach hiesiger Auffassung eine Pflegschaft für den unbekannten Testamentsvollstrecker zu beantragen.

[9] Soergel/Damrau, § 2202 Rn 2; a.A. BeckOK BGB/Lange, § 2202 Rn 11.

[10] OLG Hamm ZErb 2017, 143 = ZEV 2017, 235.

[11] OLG Köln MittBayNot 2011, 322.

[12] Bengel/Reimann/Bengel, § 1 Rn 15.

[13] Damrau, ZEV 1996, 81.