Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2202 Annah ... / I. Annahme des Amtes (Abs. 1 und 2)

Rz. 2

Die genannte Person ist nicht verpflichtet, das Amt des Testamentsvollstreckers zu übernehmen, selbst wenn eine Ernennung durch das Nachlassgericht erfolgt ist.^[1] Der Testamentsvollstrecker könnte ohnehin nach Maßgabe des § 2226 BGB sofort kündigen. Will die Person das Amt annehmen, bedarf es einer besonderen Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht nach § 345 FamFG, welches für die Eröffnung von Todes wegen örtlich zuständig ist. Die Erklärung muss wegen § 2228 BGB mindestens in privatschriftlicher Form und wegen Abs. 2 S. 2 nach dem Eintritt des Erbfalls abgegeben werden. Eine mündliche Annahmeerklärung ist nur möglich, wenn diese zu Protokoll des Nachlassgerichts abgegeben wird.^[2] Eine vor dem Erbfall erklärte Annahme ist unwirksam. Erfolgt die Ernennung durch das Nachlassgericht oder durch Dritte, kann ebenfalls erst nach der Ernennung das Amt angenommen werden. Ferner muss die Erklärung deutlich den Annahmewillen zum Ausdruck bringen. Demzufolge scheidet eine konkludente Annahmeerklärung i.d.R. aus, es sei denn, sie erfolgt schriftlich unter Wahrung der Form, wie bspw. der Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Hierin liegt zugleich eine Annahmeerklärung. Da die Erklärung eine Verfahrenshandlung ist, ist sie bedingungsfeindlich und unwiderruflich.^[3] Ebenso kann sie nicht unter einer Zeitbestimmung abgegeben werden. Statt des Widerrufes ist lediglich eine Kündigung des Amts nach Maßgabe des § 2226 BGB möglich. Wurde das Amt bereits abgelehnt, kann später keine Annahme mehr erfolgen. Die Erklärung zur Annahme wird erst mit Eingang beim zuständigen Nachlassgericht wirksam. Da es sich beim Nachlassgericht genau wie beim Grundbuchamt lediglich um Abteilungen eines Amtsgerichts handelt, ist die Annahme des Amts als Testamentsvollstrecker auch dann wirksam, wenn sie gegenüber dem Grundbuchamt des zuständigen Amtsgerichts erklärt wird. Die Wirksamkeit der Annahmeerklärung tritt aber erst mit dem Zugang beim zuständigen Nachlassgericht ein.^[4] Sofern dies dem hypothetischen Willen des Erblassers entspricht, kann eine teilweise Annahme möglich sein,^[5] was aber nicht der Regelfall ist.^[6]

Rz. 3

Des Weiteren muss der Annehmende geschäftsfähig sein. Ist er beschränkt geschäftsfähig, gilt § 2201 BGB, es sei denn, die Ernennung ist aufschiebend bedingt oder befristet angeordnet. Dann kann der gesetzliche Vertreter die Annahme erklären, wenn bis zum Amtsantritt der beschränkt Geschäftsfähige die volle Geschäftsfähigkeit erlangen wird. Hat der Testamentsvollstrecker bereits vor Annahme Rechtsgeschäfte getätigt, sind diese grundsätzlich unwirksam. Einseitige Rechtsgeschäfte sind nichtig. Der Testamentsvollstrecker hat aber nach Amtsannahme die Möglichkeit, die zuvor getätigten schuldrechtlichen Verträge nachträglich gegenüber dem Geschäftspartner zu genehmigen (§§ 177, 184 BGB). Gleiches gilt für vorher als Nichtberechtigter getätigte Verfügungen nach § 185 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 BGB.

[1] Soergel/Damrau, § 2202 Rn 1; MüKo/Zimmermann, § 2202 Rn 2; BeckOK BGB/Lange, § 2202 Rn 11.

[2] BeckOK BGB/Lange, § 2202 Rn 6; Staudinger/Reimann, § 2202 Rn 8; a.A. Soergel/Damrau, § 2202 Rn 3; MüKo/Zimmermann, § 2202 Rn 5.

[3] Staudinger/Reimann, § 2202 Rn 11.

[4] LG Saarbrücken ZEV 2009, Heft 4, S. VIII; BeckOK BGB/Lange, § 2202 Rn 3; NK-BGB/Kroiß, § 2202 Rn 4.

[5] Staudinger/Reimann, § 2202 Rn 11.

[6] MüKo/Zimmermann, § 2202 Rn 6 stellt hingegen nicht auf den Erblasserwillen ab, sondern auf die Teilbarkeit des Amts.