Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2216 Ordnu ... / C. Verfahrensfragen/Praktische Hinweise

Rz. 21

Der Erbe kann die Ausführung einer vom Testamentsvollstrecker unmittelbar bevorstehenden Verfügung durch Klage auf Unterlassen verhindern und deren Erfolg durch die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung sichern.^[35] Ebenso ist eine Leistungsklage des Erben möglich, dass Erträge an ihn ausgekehrt werden.^[36] Um derartige Probleme nicht auftreten zu lassen, ist es dringend erforderlich, die Ausschüttung von Erträgen des Nachlasses an die Erben im Testament bereits zu regeln.

Zuständig ist das Prozessgericht und nicht das Nachlassgericht. Verfügt der Erblasser über zahlreiche Geld- und Wertpapieranlagen, kommt es häufig zum Streit, ob die vom Erblasser getroffene Anlageform vom Testamentsvollstrecker weiterhin befolgt werden soll bzw. ob dies der ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht. Um diese haftungsrelevante Situation für den Testamentsvollstrecker zu vermeiden, ist es ratsam, eine Verwaltungsanordnung des Erblassers gem. Abs. 2 S. 1 aufzunehmen, wonach i.R.d. Geld- und Wertpapieranlagen entweder die Zustimmung der Erben eingeholt werden soll oder (weniger streitanfällig) die Weisung Dritter, wozu auch eine Bank gehören kann, zu befolgen ist. Alternativ bietet sich die Anordnung an, dass der Testamentsvollstrecker verpflichtet ist, die bisherige Kapitalanlageentscheidung des Erblassers fortzuführen. In der Praxis hat sich die konkrete Vorgabe von Anlagerichtlinien, insbesondere auch die Einhaltung einer gewissen Vermögensstruktur und die Vermeidung bestimmter Anlageformen, bewährt. Ebenso kann der Erblasser maximale Aktienanteile bei der Verwaltung des liquiden Vermögens vorgeben oder die Auflage, sämtliche Immobilien zu verkaufen und die Erlöse in mündelsicheren Wertpapieren anzulegen.^[37]

Rz. 22

Bei Aufnahme von Verwaltungsanordnungen ist aufgrund der rein schuldrechtlichen Wirkung gegenüber den Erben etc. zu beachten, dass diese die Sicherheit im Rechtsverkehr nicht beeinträchtigen, wenn der Testamentsvollstrecker verfügt. Somit ist eine Verwaltungsanordnung nach § 2216 BGB einer dinglichen Beschränkung nach § 2208 BGB vorzugswürdig. In der Praxis sind andernfalls Dritte selten bereit, mit dem Testamentsvollstrecker Verträge abzuschließen.

Rz. 23

Des Weiteren ist eine hinreichende Dokumentation des Anlageentscheidungsprozesses durch den Testamentsvollstrecker unumgänglich, um einer Inanspruchnahme durch die Erben etc. entgegenzuwirken.^[38] Demzufolge sollte die verfolgte Portfoliostrategie auf der Grundlage der zu berücksichtigenden Faktoren hinreichend begründet werden. Gleiches gilt für die Umsetzung der Strategie, also der Auswahl der Kapitalanlagen und die periodisch durchzuführende Portfoliorevision.^[39] Am günstigsten ist es, wenn der Testamentsvollstrecker bei wesentlichen Anlageentscheidungen bereits im Vorfeld die Einwilligung der Erben bzw. der betroffenen Vermächtnisnehmer einholt. Hierdurch wird die Haftung des Testamentsvollstreckers gem. § 2219 BGB wegen einer Pflichtverletzung aus § 2216 BGB ausgeschlossen.

Rz. 24

Es sollten folgende Schritte beim Ablauf einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlassvermögens berücksichtigt werden:^[40]

▪	Festlegung eines bestimmten Ertrages, der erwirtschaftet werden muss, um die laufenden Kosten der Testamentsvollstreckung und der Inflation auszugleichen;
▪	Festlegung von Anlagerichtlinien;
▪	Strukturierung des Nachlassvermögens ggf. durch Umschichtung, um die gewünschte Rendite zu erreichen und das Nachlassvermögen in seinem wirtschaftlichen Wert zu erhalten;
▪	Überprüfung und Abwägung der möglichen Maßnahmen unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes und der Respektierung des letzten Willens;
▪	laufende Kontrolle des Nachlassvermögens in festen Zeitabständen (z.B. quartalsweise).

[35] Staudinger/Reimann, § 2203 Rn 38.

[36] Reimann, ZEV 2010, 12.

[37] Tolksdorf, ErbStB 2008, 90.

[38] Schmitz, ZErb 2003, 9.

[39] Formulierungsvorschläge bei Schmitz, ZErb 2003, 9.

[40] Nach Farkas-Richling, ZEV 2007, 313.