Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2229 Testi ... / C. Rechtsfolgen

Rz. 31

Das mangels Testierfähigkeit nach Abs. 1 oder Abs. 4 oder wegen Verstoßes gegen die weiteren Beschränkungen der Testierfähigkeit errichtete Testament ist nichtig. Die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes ist jederzeit und durch jedermann möglich und – im Gegensatz zur Anfechtung – nicht fristgebunden. Zu Lebzeiten des Erblassers ist jedoch eine Feststellungsklage Dritter zur Frage der Testierfähigkeit und ebenso ein hierauf bezogenes selbstständiges Beweisverfahren unzulässig,^[74] da in diesem Stadium nur eine Erwerbsaussicht, aber noch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht.^[75] Hierfür spricht auch der Rechtsgedanke aus § 311b Abs. 4 BGB.^[76]

Rz. 32

Die nachträgliche Beseitigung des Hindernisses allein führt nicht zur Gültigkeit des Testaments. Erforderlich ist vielmehr die ausdrückliche und formgerechte Bestätigung des Testaments im Zustand der Testierfähigkeit.

Rz. 33

Auch eine Anerkennung oder Genehmigung eines unwirksamen Testaments durch die Erben ist nicht möglich. Jedoch kann eine solche Abrede rein schuldrechtliche Verpflichtungen begründen, die Rechtslage so zu gestalten, wie dies in dem unwirksamen Testament vorgesehen war.

[74] A.A. Assmann, ZZP 111 (1998), 354, 359; bzgl. selbstständigen Beweisverfahren OLG Koblenz ZEV 2003, 243.; zustimmend Köln JW 1930, 2064; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 1021, 1022 ff.

[75] OLG Frankfurt/M. FamRZ 1997, 1021; vgl. zudem BGHZ 37, 137, 145.

[76] So Becker/Klinger, NJW-Spezial 2006, 493.