Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2265 Erric ... / 1. Allgemeines

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Fraglich ist daher, ob die als gemeinschaftliches Testament nichtigen Verfügungen zumindest als einseitige letztwillige Verfügungen wirksam aufrechterhalten bleiben können. Diskutiert wird, ob eine Aufrechterhaltung als Einzeltestamente im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB möglich ist. Aus § 2265 BGB wurde ursprünglich ein Verbot für Nicht-Ehegatten hergeleitet, gemeinschaftlich ein Testament zu errichten.^[7] Aus diesem Grund wurde eine Umdeutung abgelehnt. Hier hat sich jedoch zwischenzeitlich ein Anschauungswechsel vollzogen. So gilt es zwischenzeitlich als gesichert, dass zumindest einseitige Verfügungen, die nicht wechselbezüglich sind, als einseitige letztwillige Verfügungen umgedeutet werden können. Allerdings müssen sie dazu jeweils der Form des § 2247 BGB entsprechen. Dies gilt für privatschriftliche wie auch für öffentliche Urkunden.^[8] In dem häufig vorkommenden Fall, dass Nicht-Ehegatten in der ihnen nicht eröffneten Form des § 2267 BGB testiert haben, wird die Aufrechterhaltung im Wege der Umdeutung stets nur für denjenigen möglich sein, der das beabsichtigte gemeinschaftliche Testament eigenhändig niedergelegt hat.^[9]

[7] RGZ 87, 33, 34; OLG Neustadt NJW 1958, 1785.

[8] BGH NJW-RR 1987, 1410; BayObLG FamRZ 1993, 1370; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 347; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 790; OLG Hamm ZEV 1996, 304; OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 518; Soergel/Wolf, § 2265 Rn 5.

[9] Vgl. hierzu Palandt/Weidlich, § 2265 Rn 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2265 Rn 14.