Daragan/Halaczinsky/Riedel, Praxiskommentar Erbschaftste ... / V. Anrechnung von Schenkungen auf den Zugewinnausgleich

Rz. 21

In § 29 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 ErbStG ist geregelt, dass ein Erstattungsanspruch entsteht, wenn Ehegatten Schenkungen, die nach § 1380 BGB als Zuwendungen auf den Zugewinnausgleich erfolgt sind, später als Ausgleichsforderung behandelt werden, da ein Zugewinn tatsächlich entstanden ist. Da im Zeitpunkt der Zuwendung noch nicht abschließend feststehen kann, ob ein Zugewinnausgleichsanspruch bei einer späteren Auflösung der Ehe tatsächlich entstehen wird, ist die Zuwendung zunächst als Schenkung i.S.d. ErbStG zu qualifizieren. Kommt es später dann zu einer Auflösung der Ehe und Ermittlung eines Zugewinnausgleichanspruches, auf den dann diese vorhergehende Zuwendung angerechnet wird, ist die bezahlte Steuer nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG zu erstatten. Maßgeblich kann dabei jedoch nur eine Auflösung der Ehe i.S.v. § 5 Abs. 2 ErbStG sein. Nach überwiegender Ansicht^[38] soll § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG analog auch auf die Fälle des fiktiven Zugewinnausgleichs nach § 5 Abs. 1 ErbStG anwendbar sein.

Demgemäß gilt dann, wenn der Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten beendet wird und der Zugewinn nicht – güterrechtlich – nach § 1371 Abs. 2 BGB ausgeglichen wird, bei dem überlebenden Ehegatten der Betrag, den er nach Maßgabe des § 1371 Abs. 2 BGB als Ausgleichsforderung geltend machen könnte, nicht als Erwerb gem. § 3 ErbStG.^[39]

Ob auch festgesetzte Hinterziehungszinsen damit rückwirkend entfallen, ist nach wie vor nicht abschließend geklärt. So wird einerseits argumentiert, dass der Grundsatz der Akzessorietät des Zinsanspruchs und Steueranspruchs gegeben ist und damit Zinsen für einen Steueranspruch festzusetzen sind, auch wenn der Steueranspruch später erlischt.^[40] Denn nach § 235 AO soll der Zinsvorteil eines Nutznießers einer Steuerhinterziehung damit abgeschöpft werden. In der Literatur wird jedoch der Anspruch auf Hinterziehungszinsen verneint, wenn die Steuerschuld als solche erloschen ist.^[41]

Grundsätzlich ist für die Praxis darauf zu achten, dass bei Auflösung der Zugewinngemeinschaft bei gleichzeitiger Fortführung der Ehe eine transparente Vermögensaufstellung erfolgt, die es dann ermöglicht, einen tatsächlichen Zugewinnausgleichsanspruch nach § 1373 BGB errechnen und darüber hinaus dann auch entsprechend adäquate Vermögensübertragungen vornehmen zu können, um diesen Ausgleichsanspruch zu befriedigen. Schließen die Eheleute einen Ehevertrag, durch den der während einer bestehenden Ehe entstandene Zugewinnausgleichsanspruch ausgeglichen wird, ohne dass der Güterstand beendigt wird, so ist dies kein Fall von § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG.^[42]

[38] FG Hamburg EFG 1987, 191 ff.; Meincke, § 29 Rn 18; Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk, § 29 Rn 40.

[39] FG Köln, Urt. v. 18.1.2018 – 7 K 513/16.

[40] Hessisches FG, Urt. v. 7.5.2018 – 10 K 477/17.

[41] Jülicher. in: Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk, § 29 Rn 76.

[42] Viskorf/Wälzholz, § 29 Rn 41.