Rz. 20
Eine GmbH kann von einem Gesellschafter allein oder einer nach oben hin unbegrenzten Gesellschafteranzahl gegründet werden.
Rz. 21
Gesellschafter kann jede natürliche Person oder auch jede juristische Person sein. Dies gilt auch für Personenhandelsgesellschaften, Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, nicht rechtsfähige Vereine sowie für Erbengemeinschaften. Sofern unter Ehepartnern entweder der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft gilt oder andernfalls durch eine notarielle Urkunde Gütertrennung vereinbart wurde, bleiben die Vermögensmassen der Ehepartner während der Dauer ihrer Ehe getrennt; mithin kann jeder Ehegatte über seine jeweiligen Vermögensgegenstände, einschließlich etwaiger GmbH-Geschäftsanteile, alleine und frei verfügen (vgl. aber § 1365 BGB, wonach ein Ehegatte dann der Zustimmung des anderen Ehegatten benötigt, wenn für ihre Ehe der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft gilt und die Beteiligung des betreffenden Ehegatten an der GmbH sein nahezu gesamtes Vermögen darstellt. Dies wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn die Beteiligung an der GmbH etwa 80 bis 90 % des Vermögens des betreffenden Ehegatten verkörpert). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann jeder Ehegatte ohne Mitwirkung des anderen eine Gesellschaft gründen, Geschäftsanteile an einer GmbH alleine erwerben, verkaufen oder diese alleine beleihen. Für Minderjährige hat bei dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags der gesetzliche Vertreter zu handeln. Ist der Vertreter selbst am Vertragsabschluss beteiligt, ist die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich (§§ 1795, 1629, 1909 BGB). Betreibt die GmbH – wie dies regelmäßig der Fall sein dürfte – ein Erwerbsgeschäft, so ist zusätzlich die gerichtliche Genehmigung erforderlich (§ 1822 Nr. 3 BGB). Die Beteiligung von ausländischen natürlichen Personen ist bezüglich Angehöriger von EU-Staaten ohne weiteres zulässig. Ein Wohnsitz oder dauernder Aufenthaltsort in Deutschland ist nicht erforderlich. Problematisch ist hingegen die Beteiligung von Angehörigen von Nicht-EU-Staaten, wenn eine Aufenthaltserlaubnis nicht vorliegt oder sie mit einem Gewerbesperrvermerk versehen ist, insbesondere dann, wenn sie als Geschäftsführer bestellt werden sollen. Die Rechtsprechung ging in derartigen Fällen von der Unwirksamkeit der Bestellung aus.[10] Seit der Reform des GmbHG durch das MoMiG halten viele Oberlandesgerichte jedoch an dieser Rechtsprechung ausdrücklich nicht mehr fest.[11] Es bleibt abzuwarten, wie sich andere Oberlandesgerichte hierzu stellen.
Rz. 22
Ist die Beteiligung von ausländischen juristischen Personen beabsichtigt, richten sich deren Rechtsfähigkeit und Vertretungsverhältnisse nach dem Gesellschaftsstatut, d.h. dem betreffenden ausländischen Recht. Hier ergeben sich dann regelmäßig Schwierigkeiten betreffend den Nachweis der Existenz und die Vertretung der Gesellschaft, wenn – wie etwa im angloamerikanischen Rechtskreis – kein dem deutschen Handelsregister vergleichbares Register besteht. Die Existenz kann etwa bei US-amerikanischen Kapitalgesellschaften durch einen Nachweis der ordnungsgemäßen Gründung (sog. certificate of incorporation) erbracht werden, der regelmäßig vom Secretary of State beim Department of State erstellt wird. Liegt die Gründung einige Zeit zurück, sollte zusätzlich ein Nachweis des fortdauernden Bestehens der Gesellschaft (sog. certificate of good standing) beigebracht werden. Der Nachweis der Vertretungsbefugnis kann ebenfalls mit dem certificate of incorporation, das hierzu Aussagen trifft, geführt werden. Haben sich Veränderungen ergeben, ist zusätzlich eine diesbezügliche Erklärung des secretary der Gesellschaft (sog. secretary's certificate) notwendig und ausreichend. Sie hat zum Inhalt, dass der secretary seine Eigenschaft als secretary sowie die Vertretungsberechtigung der betreffenden Person – etwa durch Bestellung zum alleinvertretungsberechtigten Board-Mitglied – bestätigt. Dieser Erklärung ist das Firmensiegel, dem in den USA ein erheblicher Gutglaubensschutz beigemessen wird, beizudrücken. Zudem hat der secretary gegenüber einem notary public eine Bestätigung der von ihm inhaltlich gemachten Angaben (sog. acknowledgement; entspricht in etwa einer Beglaubigung nach unserem Rechtsverständnis) abzugeben. Sämtliche vorgenannten Unterlagen sind mit der Apostille nach dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation zu versehen. Die beispielweise für englische Gesellschaften zu erbringenden Nachweise sind mit dem Vorgenannten vergleichbar. Daneben besteht in England auch noch die – für deutsche Registergerichte vertrautere – Möglichkeit einer Bestätigung eines englischen Notars über Existenz und Vertretungsberechtigung der Gesellschaft. Auch hier gilt die Pflicht zur Beifügung einer Apostille.
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