Deutschland / III. Staatliche Mitwirkung im Gründungsverfahren

Rz. 23

Zuständig für die Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist das für den avisierten Sitz der Gesellschaft zuständige Amtsgericht, bei dem ein Handelsregister geführt wird. Dieses schaltet regelmäßig im Rahmen der Gründungsprüfung die Industrie- und Handelskammer und ggf. weitere Stellen ein (vgl. Rdn 12, 16).

Rz. 24

Die früher im Rahmen der Anmeldung der neugegründeten Gesellschaft zum Handelsregister notwendige Vorlage von Genehmigungsurkunden für den Fall, dass der Gegenstand des Unternehmens oder eine andere Satzungsbestimmung der staatlichen Genehmigung bedarf (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.), ist durch das MoMiG ersatzlos gestrichen worden.^[12] Mit der Streichung sollte eine Ungleichbehandlung von GmbH gegenüber sonstigen Gesellschaftsformen wie OHG, KG u.Ä. sowie gegenüber Einzelkaufleuten beseitigt werden.^[13] Es ist aber nicht die Vorlagepflicht von jeglicher Genehmigungsurkunde schlechthin entfallen, sondern nur von solchen, die nicht durch Spezialgesetz ausdrücklich angeordnet sind. Dies bedeutet, dass beispielsweise die Vorlage einer allgemeinen gewerberechtlichen Erlaubnis nicht mehr notwendig ist. Für eine Erlaubnis nach §§ 32, 43 KWG verbleibt es aber dabei, dass diese zur Eintragung vorzulegen ist. In vielen Fällen verlangen die Registergerichte auch dann eine Erlaubnis, wenn mit dem Fehlen der Genehmigung zugleich ein unzulässiger Firmengebrauch einhergehen würde, wie dies beispielsweise bei Steuerberatungs- (§ 43 Abs. 4 i.V.m. § 53 StBerG) oder Rechtsanwaltsgesellschaften (§ 59k Abs. 2 BRAO) der Fall ist. Hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit des Unternehmensgegenstandes (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) nach den vorstehenden Grundsätzen ist auf die objektiv konkret beabsichtigte Betätigung der Gesellschaft abzustellen.^[14] Es reicht aus, wenn nur ein Teil des Unternehmensgegenstandes hierunter fällt. Gegebenenfalls hat der Registerrichter zur Konkretisierung aufzufordern.^[15] Ist allein eine einzelne Betriebsanlage oder ein einzelnes Rechtsgeschäft genehmigungspflichtig, so folgt daraus nicht ein Genehmigungserfordernis für den Unternehmensgegenstand.^[16] Bei Zweifeln des Registerrichters hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit des Unternehmensgegenstandes kann er die Industrie- und Handelskammer um Auskunft ersuchen oder die Beibringung einer behördlichen Bescheinigung über die Genehmigungsfreiheit durch die Gesellschaft verlangen.^[17] Letzteres Vorgehen ist in der Praxis die Regel. Eine erteilte behördliche Genehmigung ist ebenso bindend für das Gericht wie ein entsprechendes Negativattest.^[18] In der Praxis wird daher in den allermeisten Fällen keinerlei Genehmigung mehr zur Eintragung in das Handelsregister vorgelegt werden müssen. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass trotz der Tatsache, dass keine Genehmigungen für den Registereintrag vorzulegen sind, öffentlich-rechtliche Genehmigungspflichten weiterhin bestehen. Regelmäßig macht sich nämlich der Gründer bzw. Geschäftsführer einer Ordnungswidrigkeit schuldig, wenn er den Geschäftsbetrieb aufnimmt, ohne die erforderliche Genehmigung erteilt bekommen zu haben.

Rz. 25

Übersichten zu Genehmigungspflichten finden sich u.a. auf der Internetseite der Westfälischen Notarkammer unter www.westfaelische-notarkammer.de.

Rz. 26

Die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister führt schließlich zum Entstehen der GmbH als juristische Person (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG) und damit grundsätzlich auch zum Erlöschen der Haftung der Handelnden für Geschäfte, die vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vorgenommen wurden (§ 11 Abs. 2 GmbHG).

[12] Zur vergleichbaren Rechtslage bei Aktiengesellschaften vgl. Terbrack, in: Heidel, Aktienrecht, § 37 AktG Rn 36 ff.

[13] Begr. RegE des MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S. 34.

[14] OLG Celle NJW 1964, 1964 f; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 493 f = WM 1980, 22; BayObLG DB 1990, 1079; MüKo-GmbHG/Wicke, § 3 Rn 13 ff.; zur vergleichbaren Rechtslage bei der AG vgl.: Großkomm-AktienR/Röhricht, § 37 Rn 52; MüKo-AktG/Pentz, § 37 Rn 72 f.

[15] OLG Köln OLGZ 1981, 428, 430 f = WM 1981, 805 = ZIP 1981, 736; Großkomm-AktienR/Röhricht, § 37 Rn 52; MüKo-AktG/Pentz, § 37 Rn 76.

[16] BayObLG DB 1979, 2028.

[17] BayObLGZ 1976, 12 = BB 1976, 437 = WM 1976, 855; BayObLG DB 1979, 2028; OLG Köln OLGZ 1981, 428 = WM 1981, 805 = ZIP 1981, 736; Großkomm-AktienR/Röhricht, § 37 Rn 52; MüKo-AktG/Pentz, § 37 Rn 76.

[18] BGHZ 102, 209, 217 = NJW 1988, 1087 = WM 1988, 379 = ZIP 1988, 433 = GmbHR 1988, 135 = DB 1988, 644.