Die Praxis der Zwangsverwaltung, § 2 Der Zwangsverwalter / 7. Die Kaution

Rz. 672

Der Verwalter muss bei der Vermietung eine Kaution fordern, soweit dies den Umständen nach üblich ist. Nach der Neuregelung des Kautionsrechts wird davon auszugehen sein, dass der Mieter gegen den Verwalter einen über die Aufhebung des Verfahrens hinausgehenden Anspruch auf Erstattung der Kaution bei Beendigung des Mietverhältnisses hat, wenn diese nicht vom Schuldner bzw. Ersteher zu erlangen ist.^[143] Gegen dieses Risiko kann sich der Verwalter nur dadurch absichern, dass er die Kaution in einer Form entgegennimmt bzw. anlegt, die dem späteren Berechtigten (Schuldner, Ersteher) keine Möglichkeit bietet, ohne Mitwirkung des Mieters rechtswidrig über die Kaution zu verfügen (§ 551 BGB).

Rz. 673

In Betracht kommen z.B.:

▪	ein Sparbuch[144] (gesetzliche Kündigung) auf den Namen des Mieters, verpfändet an den Verwalter (der es bei Beendigung der Verwaltung weiter verpfänden muss);
▪	eine Bankbürgschaft zugunsten des Verwalters bzw. nach deren Aufhebung zugunsten des Schuldners oder des Erstehers;
▪	eine Absprache zwischen Mieter und Zwangsverwalter dahingehend, dass der Verwalter nach Beendigung der Verwaltung die Kaution an den jetzt Berechtigten (Schuldner oder Ersteher) aushändigen darf und dadurch seine Rückgewähr-Pflicht erlischt. Eine solche Vereinbarung sollte aber nicht im Mietvertrag stehen, sondern separat verfasst und unterschrieben werden.

Nunmehr hat der BGH^[145] entschieden, die übliche Freistellungserklärung, wie sie viele Zwangsverwalter bei Weitergabe einer Kaution benutzen, könne eine "Allgemeine Geschäftsbedingung" und daher nach § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB unwirksam sein, da sie vom Verwalter in allen entsprechenden Fällen benutzt wird. Auch schütze diese gegenüber dem Verwalter abgegebene Erklärung den Voreigentümer (der das Grundstück verkauft hatte) nicht vor einem Rückgriff nach § 566a S. 2 BGB, wenn dies nicht unmissverständlich in der Erklärung zum Ausdruck gekommen sei. Somit wird der Zwangsverwalter künftig eine vom Mieter geschriebene Freistellungserklärung fordern oder aber die Kaution – wie vorgeschlagen – anlegen und dem Erwerber/Ersteher in dieser Form übergeben müssen.

Rz. 674

Erlangt der Verwalter vom Schuldner eine Barkaution (siehe § 2 Rn 614), soll er diese ebenfalls abgesichert anlegen.

Rz. 675

Nach § 551 Abs. 3 S. 2 BGB können Verwalter und Mieter auch eine andere Anlage (z.B. in Wertpapieren) vereinbaren. Einseitig kann der Mieter dies nicht fordern. Der Verwalter sollte sich aus Haftungsgründen auf eine solche Vereinbarung nicht einlassen. Sinkt der Wert des Depots oder werden dessen Verwaltungskosten höher als die Zinsen, besteht kein Anspruch auf Auffüllung der Kaution!

Der Erwerber eines gewerblich vermieteten Grundstücks tritt in den Kautionsanspruch ein, der vor dem Eigentumsübergang entstanden ist und fällig wurde.^[146]

[143] So jedenfalls allgemein der BGH (BGHZ 141, 160) für Vermieter, wenn die Weitergabe ohne Zustimmung des Mieters erfolgte. Allerdings mit der Klarstellung, dass dies nur in Betracht kommt, wenn die Kaution vom neuen Eigentümer (entsprechend wäre dies hier der Schuldner bzw. der Ersteher) nicht erlangt werden kann.

[144] Folgende Absprache wäre möglich: Der Pfandgläubiger (Vermieter) zeigt der Bank an, dass er über das Guthaben verfügen will, weil offene Forderungen gegen den Mieter bestehen. Die Bank verständigt den Inhaber des Kontos (Mieter) und fordert ihn auf, innerhalb eines Monats gegen den Anspruch des Vermieters Einwendungen rechtshängig zu machen, da anderenfalls Auszahlung an den Pfandgläubiger erfolgt.

[145] BGH, Urt. v. 23.1.2013 – VIII ZR 143/12; IGZInfo 2013, 98.

[146] BGH ZfIR 2012, 868 mit Anm. Wortberg.