Peter Depré, Günter Mayer
1. Schuldner übergibt den Besitz freiwillig
Rz. 558
Ist der Schuldner unmittelbarer Besitzer und übergibt den Besitz freiwillig an den Verwalter, entstehen keine Schwierigkeiten (bezüglich der Schuldnerwohnung siehe § 2 Rn 573 ff.). Wohnt nur der Schuldner im Verwaltungsobjekt, wird der Verwalter zunächst prüfen, ob Räume oder Nebengebäude (Garage!) vorhanden sind, welche er dem Schuldner trotz § 149 Abs. 1 ZVG entziehen kann. Dann hat er den Schuldner aufzufordern, diese Räume herauszugeben oder für diese eine Nutzungsentschädigung zu zahlen. Durch die Besitzübergabe wird der Verwalter unmittelbarer Besitzer, der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer (§§ 868, 872 BGB).
2. Schuldner übergibt den Besitz nicht freiwillig
Rz. 559
Übergibt der Schuldner den Besitz nicht freiwillig, so ist der Beschluss über die Anordnung der Zwangsverwaltung mit Zustellungsvermerk zusammen mit der Ermächtigung (§ 150 Abs. 2 ZVG) Vollstreckungstitel gegen den Schuldner, mit welchem (ohne Klausel und erneute Zustellung) im Auftrag des Verwalters ein Gerichtsvollzieher den Schuldner gem. § 885 Abs. 1 ZPO aus dem Besitz zu setzen und den Zwangsverwalter in den Besitz einzusetzen hat. Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass der Gerichtsvollzieher die vom Verwalter bezeichneten Teile des Grundstücks räumen lässt und sie dem Verwalter übergibt. Dieser kann die erneute Besitzergreifung seitens des Schuldners dadurch verhindern, dass er ihm die Schlüssel wegnehmen lässt oder aber die Schlösser ändern lässt.
Weigert sich der Schuldner, dem Zwangsverwalter den Besitz einzuräumen, kann dies u.U. ein Grund sein, ihm auch das an sich zu belassende Wohnungsrecht entziehen zu lassen (§ 149 Abs. 2 ZVG), denn die Verweigerung der Besitzergreifung gefährdet die ordnungsgemäße Verwaltung.
Rz. 560
Verweigert der Schuldner das Betreten des Hauses (öffnet einfach nicht) und verhindert auf diese Weise die Besitzergreifung durch den Verwalter und die Feststellung, ob Räume vermietet sind und ob der Schuldner nur notwendige Räume im Besitz hat (und ob die übrigen separat vermietbar sind), so kann der Gerichtsvollzieher im Auftrag des Verwalters den Widerstand des Schuldners gemäß §§ 892, 758 Abs. 3 ZPO – notfalls mit Hilfe der Polizei – brechen und die Öffnung und Durchsuchung des Hauses zwecks Besitzergreifung durch den Verwalter ermöglichen. Wegen § 758a Abs. 2 ZPO ist eine besondere richterliche Genehmigung nicht erforderlich. Dies gilt, obwohl der zu vollstreckende Titel (Anordnungsbeschluss mit Ermächtigung zur Besitzergreifung) vom Rechtspfleger erlassen wurde. Allerdings sollte er eine solche Maßnahme mit dem Gericht der Zwangsverwaltung absprechen und den Gläubiger hören. Soweit nicht Gefahr im Verzug ist, soll er dem Schuldner sein Vorhaben androhen (Telefon, Einwurf in den Briefkasten etc.) um ihn evtl. zum Einlenken zu bewegen.
Rz. 561
Dies gilt auch dann, wenn anlässlich der Besitzergreifung auch die Schuldnerwohnung geöffnet werden muss und wenn der Zwangsverwalter den Gerichtsvollzieher beauftragt hat, hierbei die von ihm benötigten Urkunden (siehe § 1 Rn 167) dem Schuldner wegzunehmen.
Rz. 562
Zur Unzeit (§ 758a Abs. 4 ZPO) soll die Besitzergreifung gegen den Willen des Schuldners nur erfolgen, wenn dies ausnahmsweise nötig ist. Dazu ist dann allerdings die besondere Anordnung des zuständigen Richters erforderlich.
Rz. 563
Der Schuldner-Zwangsverwalter (siehe § 1 Rn 124 ff.) bleibt zum unmittelbaren Besitz berechtigt. Dagegen kann der Zwangsverwalter auch den Insolvenzverwalter aus dem Besitz setzen (lassen), wenn dieser aufgrund einer früher angeordneten Insolvenzverwaltung den Besitz ergriffen hat und ihn nicht freiwillig dem Zwangsverwalter übergibt. Hier sollte allerdings zunächst das Insolvenzgericht (§ 58 InsO) um Vermittlung gebeten werden.
Rz. 564
Ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch des Verwalters gegen den Schuldner auf Einräumung des Besitzes besteht nicht. Der Verwalter kann daher gegen den Schuldner nicht auf Herausgabe klagen. Auch wäre eine Klage gegen den Verwalter auf Übertragung des Besitzes unzulässig. Dies gilt auch für den Ersteher zwischen Zuschlag und Aufhebung des Verfahrens.
Rz. 565
Betreibt der Schuldner auf dem Grundstück einen kleinen Gewerbebetrieb (z.B. Handwerk), unterstehen die hierfür genutzten Räume nicht dem Schutz des § 149 Abs. 1 ZVG. Der Entzug dieser Räume bedeutet aber das Ende des Betriebes, den andererseits der Verwalter nicht selbst weiterführen kann. Hier wäre es angebracht, mit einem willigen Schuldner sofort eine Nutzungsvereinbarung gegen Entgelt zu treffen (§ 5 Abs. 2 ZwVwVO) um die reibungslose Weiterführung des Betriebes zu ermöglichen. In diesem Fall beschränkt sich der Verwalter auf das Ergreifen des mittelbaren Besitzes, was für ihn genügt. Weigert sich aber der Schuldner – auch nach Hinweis auf die Folgen – eine solche Vereinbarung abzuschließen, muss der Verwalter den Schuldner aus dem Besitz setzen, auch wenn dadurch der Gewerbebetrieb zum Erliegen kommt. In diesem Fall müssten die nicht beschlagnahmten Geräte (die also kein Zubehör sind) entfernt (§ 885 Abs. 2 bis ...