Peter Depré, Günter Mayer
Rz. 1019
Hat der Zwangsverwalter auf dem Grundstück einen Gewerbebetrieb des Schuldners gemäß der Entscheidung des BGH fortgeführt, wird er dem Insolvenzverwalter die weitere Betriebsfortführung überlassen müssen, da dieser weiter gehende Rechte und Möglichkeiten hat, um die vom Gesetzgeber gewünschte Erhaltung des Betriebes zu gewährleisten. Der Insolvenzverwalter hat jedoch in die Zwangsverwaltungsmasse eine angemessene Pacht zu zahlen (siehe § 2 Rn 703 f.).
Rz. 1020
Befindet sich der Betrieb auf dem verwalteten Grundstück und will ihn der Insolvenzverwalter fortführen, soll ihm der Zwangsverwalter ein angemessenes Pacht-Angebot machen. Hierbei muss nicht unbedingt die optimale ortsübliche Pacht erreicht werden, wenn anderenfalls die Betriebsfortführung wirtschaftlich nicht möglich wäre. Er soll den Insolvenzverwalter nicht durch unrealistische Forderungen zum Antrag nach § 153b ZVG zwingen.
Rz. 1021
Hatte ein Gesellschafter als Eigentümer des jetzt verwalteten Grundstücks dieses der insolventen GmbH zur kostenlosen Nutzung überlassen und hatte diese Gebrauchsüberlassung "eigenkapitalersetzenden Charakter", wirkt dies gegenüber der Zwangsverwaltung wie eine Vorausverfügung über eine Pacht, so dass § 1124 BGB (siehe § 1 Rn 199 ff.) entsprechend anwendbar ist. Der Zwangsverwalter kann also vom Insolvenzverwalter ab der Beschlagnahme (gegebenenfalls ab dem Monat nach Beschlagnahme) die vereinbarte Miete/Pacht verlangen.
Auch wenn der Gesellschafter der Gesellschaft das mietzinsfrei belassene Grundstück nicht "entziehen" dürfte, kann der Zwangsverwalter den Mietvertrag kündigen; zumindest, wenn Grundpfandrechte vorhanden sind.
Rz. 1022
Entzieht der Zwangsverwalter dem Insolvenzverwalter die Nutzung eines beschlagnahmten Grundstücks, das ein Gesellschafter der in Insolvenz geratenen Gesellschaft zur Nutzung (auch mietweise, aber als "eigenkapitalersetzende Leistung") überlassen hat, kommt ein Anspruch der Insolvenzmasse gegen den Gesellschafter auf Wertersatz (der Nutzung) in Betracht; aber nur, wenn eine Nutzung des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter – wäre es ihm nicht entzogen worden – möglich gewesen wäre. Für die Höhe des Wertersatzes kann es auf die Höhe der ursprünglichen Miete ankommen.
Rz. 1023
Alle diese vorgenannten Entscheidungen sind ergangen, bevor (1.11.2008) diese durch die Einfügung der bisher im GmbH-Gesetz vorhandenen Regelungen in die InsO übernommen und hierbei wesentlich verändert wurden. Für das Zwangsverwaltungsverfahren ist maßgeblich und umstritten, ob die im § 135 Abs. 3 InsO dem Insolvenzverwalter gegen einen Gesellschafter zustehenden Befugnisse auch gelten, wenn bezüglich des Grundstücks dieses Gesellschafters die Zwangsverwaltung angeordnet wurde.
Rz. 1024
Bis zu gegenteiligen obergerichtlichen Entscheidungen soll der Zwangsverwalter davon ausgehen, dass er von der Neuregelung nicht betroffen ist – und weiterhin die ortsübliche Miete fordern, wenn der Insolvenzverwalter das Grundstück nutzen will. Dazu auch Fischer.