Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Rahmen von Werk- und ... / 3.5 Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

Bei der Abwicklung von Dienstverträgen, die einen Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Unternehmen zur Folge haben, muss in besonderem Maße darauf geachtet werden, dass nicht der Anschein einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung erweckt wird.^[1] Die Abgrenzung ist bei einem Dienstvertrag noch einmal wesentlich schwieriger, als bei einem Werkvertrag, da der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungserfolg fehlt und die Vertragsgegenstände des Dienstvertrags und der Arbeitnehmerüberlassung daher näher beieinander liegen. Nach Möglichkeit sollte daher auch ein Werkvertrag statt eines Dienstvertrags vereinbart werden, wenn die geschuldeten Leistungen beim Auftraggeber vor Ort zu erbringen sind und es zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen kann. Widersprechen sich die im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen und die tatsächliche Abwicklung, so kommt es gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG für die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertrags auf die tatsächliche Durchführung an.^[2]

Ob im Einzelfall ein selbstständiger Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, kann vor allem mit den folgenden Fragen geklärt werden:

• Wer organisiert und plant die vom Fremdfirmenpersonal auszuführenden Arbeiten?
• Wer weist die Mitarbeiter in Bezug auf Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit an?
• Wer trägt das Risiko, wenn die Mitarbeiter die ihnen übertragenen Arbeiten fehlerhaft ausführen?
• Werden die Fremdfirmenmitarbeiter in den betrieblichen Ablauf des Auftraggebers eingegliedert?

Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Dieser setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte werden voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen aus. Der Verleiher schuldet im Fall der Arbeitnehmerüberlassung eine ordnungsgemäße Auswahl eines Arbeitnehmers, nicht jedoch eine eigene Arbeitsleistung. Im Fall des Einsatzes von dienstvertraglich eingesetztem Fremdfirmenpersonal wird der Auftragnehmer für einen anderen tätig. Er organisiert notwendige Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen weiterhin der Weisung des Auftragnehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen.^[3]

Eingliederung in Betriebsorganisation und die Erteilung von Weisungen sind entscheidend

Die Eingliederung in die Betriebsorganisation und die Erteilung von arbeitsrechtlichen Weisungen stellen damit die wesentlichen Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und Dienstvertrag dar. Um den selbstständigen Charakter der Dienstleistungen zu sichern, müssen geeignete personelle und organisatorische Maßnahmen im Betrieb des Auftraggebers ergriffen werden. Dabei geht es darum, die oben angesprochenen Punkte klar und eindeutig im Sinne des Dienstvertrags zu regeln und umzusetzen. Es muss strikt auch darauf geachtet werden, dass das Führungspersonal des Auftraggebers (z. B. Meister oder Abteilungsleiter) dem Fremdfirmenpersonal keine Arbeitsanweisungen erteilt und keine Beanstandungen ausspricht, die für das Vorliegen einer abhängigen Tätigkeit typisch sind. Insbesondere dürfen keine konkreten Anweisungen hinsichtlich der einzelnen Arbeitsvorgänge gegeben werden. Diesbezügliche Wünsche des Auftraggebers müssen soweit irgend möglich über den Auftragnehmer des Dienstvertrags kommuniziert werden. Arbeitnehmerüberlassung liegt zwar nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber auf der Grundlage eines Dienstvertrags im Betrieb eines anderen Unternehmens eingesetzt wird und es dabei nur gelegentlich zu rein fachlichen (nicht arbeitsrechtlichen) Weisungen des Dienstberechtigten kommt.^[4] Da die Grenze zwischen fachlichen und arbeitsrechtlichen Weisungen allerdings nicht klar definiert werden kann und eine nicht per se ausgeschlossene direkte Kommunikation erfahrungsgemäß leicht ausufern kann, ist äußerste Vorsicht geboten. Es sollte nach Möglichkeit jede Weisung direkt von Mitarbeitern der beiden Unternehmen untereinander ausgeschlossen werden. Dies muss in der Durchführung auch dringend überwacht werden. Entscheidungen über die Zahl der einzusetzenden Arbeitnehmer und deren Qualifikation, die Durchführung von Anwesenheits- und Leistungskontrollen, die Festsetzung der Arbeitszeit und die Anordnung von Überstunden, die Gewährung von Urlaub und Freizeit müssen unbedingt beim Auftragnehmer bleiben. Das Fremdfirmenpersonal sollte nicht zu anderen – sei es auch noch so eilbedürftigen – Arbeiten herangezogen werden – es sei denn, auch diese Arbeiten gehören zum dienstvertraglich vereinbarten Leistungsumfang. Schließlich sollte unbedingt vermieden werden, die fremden Mitarbeiter in bestehende Arbeitsgruppen des Auftraggebers zu integrieren. Da das auf dienstvertraglicher Basis tätige Fremdfirmenpersonal nicht in den Betriebsablauf integriert werden darf, be...