Der Antrag ist grundsätzlich Voraussetzung für die Einleitung eines Erteilungsverfahrens. Fehlt er und wird er bis zur Erteilung nicht nachgeholt, so wird ein erteilter Erbschein vom Antragsberechtigten auch nicht nachträglich – und sei es konkludent durch Entgegennahme – genehmigt. Zwingende Folge ist die Einziehung des Erbscheins gemäß § 2361 BGB. Ausnahmen bestehen nach § 37 BayAGGVG, wonach das Nachlassgericht auch ohne Antrag die Erben zu ermitteln hat.
Der Antrag unterliegt an sich keiner Formvorschrift, sodass er grundsätzlich auch in einem Anwaltsschriftsatz gestellt werden kann. In der Praxis bedarf es wegen § 352 Abs. 3 Satz 3 FamFG (Versicherung der Richtigkeit der Angaben des Antragstellers an Eides statt vor Gericht oder vor einem Notar) jedoch regelmäßig einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde.
Zwar kann das Nachlassgericht dem Antragsteller in eigenem Ermessen die Versicherung auch erlassen, wenn es sie nicht für notwendig hält, § 352 Abs. 3 Satz 4 FamFG. In diesem Fall muss sich aber die "Erbrechtslage ohne Zweifel ergeben" oder "der Sachverhalt bereits duch ein anderes Erbscheinsverfahren geklärt" sein. Aus gebührenrechtlichen Gesichtspunkten mag eine entsprechende Antragstellung anwaltlich erwogen werden, große Erfolgsaussichten dürfte eine solche allerdings eher nicht haben.
12.5.2.1 Inhalt des Antrags
Hier gelten die allgemeinen Regeln des Verfahrensrechts, sodass der Antrag nur zulässig ist, wenn er hinreichend bestimmt ist.
Da das entscheidende Gericht absolut an den gestellten Antrag gebunden ist, ist dieser mit der höchsten Sorgfalt zu formulieren, da er anderenfalls zurückzuweisen ist. Hierbei muss der Antrag genaue Angaben zum Erblasser, zur Erbfolge, d. h. der Person der/des Erben und der Erbteile, sämtliche Beschränkungen gemäß § 352 FamFG und den Berufungsgrund unmissverständlich bezeichnen. Die genauen Erfordernisse sind bei gesetzlicher Erbfolge in § 352 Abs. 1 FamFG, bei testamentarischer Erbfolge in § 352 Abs. 2 FamFG und für den gemeinschaftlichen Erbschein in § 352a FamFG geregelt.
Allerdings wird ein Erbscheinsantrag nicht unzulässig, nur weil der Antragsteller es unverschuldet verabsäumt hat, gesetzlich geforderte Beweismittel anzugeben. In diesem Fall setzt die Pflicht des Nachlassgerichts zur Amtsermittlung nach § 26 FamFG ein und es obliegt diesem, die Beteiligten zur Mitwirkung zu veranlassen und auf eine Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens hinzuwirken.
Es bietet sich daher an, bei Unsicherheiten Haupt- und Hilfsanträge zu stellen. Auch ein "quotenloser" Erbschein ist möglich, wenn ein Miterbe als alleiniger Antragsteller auf die Angabe der Erbteile verzichtet hat.
12.5.2.2 Antragsbefugnis
Antragsbefugt ist zunächst jeder, der sich schlüssig eines Erbrechts berühmt. Eindeutig geregelt ist dies gemäß § 2353 BGB, § 352a FamFG für den Alleinerben bzw. jeden der Miterben. Dabei kann jeder Miterbe auch allein die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins an sich beantragen, § 352a Abs. 1 Satz 2 FamFG.
Als Rechtsnachfolger des Erben ist auch der Erbeserbe antragsbefugt, gleichwohl der Erbschein selbstverständlich weiterhin auf den Erben lautet, da die Erbenstellung als solche untrennbar mit der Person verhaftet ist und nicht im Wege der Universalsukzession auf den Erbeserben übergeht. Aus dem gleichen Grunde wird auch der Erbteilserwerber nicht in den Erbschein aufgenommen, erwirbt aber ein Antragsrecht auf Erbscheinserteilung.
Grundsätzlich sind an die Antragsbefugnis geringe Anforderungen gestellt. So genügt auch die stillschweigende Behauptung Erbe zu sein, soweit diese formell schlüssig ist. Für Minderjährige und Geschäftsunfähige ist der Antrag durch den gesetzlichen Vertreter zu stellen, wobei hier die Hürden für einen Sorgerechtsentzug gegenüber Eltern hoch liegen.
Über den Kreis der vermeintlichen Erben hinaus haben weiterhin Gläubiger des Erben, die zum Zwecke der Zwangsvollstreckung eines Erbscheins bedürfen (§§ 792, 896 ZPO), ein eigenes Antragsrecht auf Erteilung eines Erbscheins. Auch sind der Testamentsvollstrecker, der Nachlass(insolvenz)verwalter, der Auseinandersetzungspfleger, der Abwesenheitspfleger, der Betreuer eines endgültigen Erben und der das Gesamtgut verwaltende Ehegatte antragsbefugt.
Zur Zwangsvollstreckung öffentlich-rechtlicher Forderungen wird regelmäßig ein Erbschein nur zum Zwecke der Vollstreckung in Grundstücke benötigt, weil die Behörde sich den Titel selbst schaffen und selbst vollstrecken kann, wobei sie das Leistungsgebot an denjenigen richten darf, den sie nach sorgfältiger Sachverhaltsabklärung für den Erben hält. Das Nachlassgericht ist befugt über die Frage der Wirksamkeit des zu vollstre...