FF 04/2013, Fiktive Terminsgebühr in familienrechtlichen Beschwerdeverfahren?

Einführung

In der Praxis besteht Unklarheit, ob in familienrechtlichen Beschwerdeverfahren der §§ 58 ff. FamFG eine "fiktive Terminsgebühr" nach Anm. Abs. 1 zu Nr. 3202 i.V.m. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV RVG anfallen kann, also eine Terminsgebühr, die ausgelöst wird, obwohl ein Termin nicht stattgefunden hat.

Der Streit dreht sich dabei um die Frage, ob es sich bei den Beschwerdeverfahren nach den §§ 58 ff. FamFG um Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung handelt oder nicht. "Stein des Anstoßes" ist § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG, wonach das OLG auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann. Daraus wird zum Teil gefolgert, in familiengerichtlichen Beschwerdeverfahren sei eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben.^[1] Demzufolge sei kein Raum für eine fiktive Terminsgebühr. Dies soll einmal näher betrachtet werden.

[1] So Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl. 2012, Nr. 3104 VV RVG, Rn 20.

I. Ausgangspunkt

Die Terminsgebühr in familienrechtlichen Beschwerdeverfahren richtet sich gem. Vorbem. 3.2.1 Nr. 2 Buchst. b) VV RVG nach Nr. 3202 VV RVG. Deren Anm. Abs. 1 Nr. 1 wiederum verweist hinsichtlich der fiktiven Terminsgebühr auf die Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV RVG.

Danach entsteht eine Terminsgebühr, wenn

1. für das Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist

   und

2. entweder

   ▪	ohne mündliche Verhandlung
   ▪	im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten
   ▪	gem. § 307 ZPO oder
   ▪	§ 495a ZPO

   entschieden wird

   oder

   ▪	die Beteiligten einen schriftlichen Vergleich schließen.

II. Vorgeschriebene mündliche Verhandlung

Zunächst einmal fragt es sich also, ob im Beschwerdeverfahren nach den §§ 58 ff. eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist. Dagegen sprechen könnte § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG (s.o.), wonach das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann. Bei genauerer Betrachtung ermöglicht diese Regelung dem Gericht aber nicht, grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, sondern nur in den genannten Fällen, also wenn im erstinstanzlichen Verfahren bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat und von einer erneuten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Gerade der Wortlaut der Vorschrift spricht eindeutig dagegen, dass eine mündliche Verhandlung generell nicht vorgeschrieben sei. Denn wenn dies der Fall wäre, bedürfte es der in § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG geregelten Ausnahme nicht. Die Existenz dieser Vorschrift belegt gerade, dass das Gesetz von einer obligatorischen mündlichen Verhandlung ausgeht. Anderenfalls wäre die Vorschrift überflüssig.

§ 68 Abs. 3 S. 1 FamFG erklärt die jeweiligen Vorschriften des erstinstanzlichen Verfahrens für das Beschwerdeverfahren entsprechend anwendbar.

Dies wiederum hat zur Folge, dass in Familienstreitsachen grundsätzlich mündlich zu verhandeln ist (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 128 Abs. 1 ZPO). Die Vorschrift des § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG hebt diesen Grundsatz der mündlichen Verhandlung nicht generell auf, sondern regelt einen Einzelfall, sodass es sich also beim Beschwerdeverfahren in Familienstreitsachen nach wie vor um ein Verfahren mit einer vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung handelt.

Anders verhält es sich in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Insoweit gilt nach § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG die Regelung des § 32 Abs. 1 FamFG: Das Gericht kann einen Termin zur Erörterung anberaumen, muss es aber nicht. Hier ist eine mündliche Verhandlung also nicht obligatorisch. Zum Teil wird hier allerdings für bestimmte Verfahren – insbesondere Verfahren über die elterliche Sorge – die Auffassung vertreten, dass eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei.^[2] Soweit man danach von einem Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung ausgeht, muss dies dann über § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG auch im Beschwerdeverfahren gelten.

[2] So OLG Stuttgart AGS 2010, 586 = NJW 2010, 3524 = JurBüro 2010, 644 = MDR 2011, 200 = Justiz 2011, 70 = FamRZ 2011, 591 = RVGreport 2010, 420 = NJW-Spezial 2010, 764 = FamRB 2011, 78 = FamFR 2010, 492 = FF 2011, 219; anders OLG München AGS 2012, 134 = Rpfleger 2012, 355 = JurBüro 2012, 246 = MDR 2012, 812 = FamRZ 2012, 1582 = NJW-Spezial 2012, 187 = RVGreport 2012, 182 = FF 2012, 466; OLG Celle AGS 2011, 590 = MDR 2011, 1266 = NJW 2011, 3793 = NdsRpfl 2011, 426 = JurBüro 2011, 641 = FamRZ 2012, 245 = FamFR 2011, 492 = RVGreport 2012, 29; offen gelassen von OLG Naumburg AGS 2013, 63.

III. Gesetzlich geregelter Ausnahmefall

Damit, dass festgestellt ist, dass in Familienstreitsachen und gegebenenfalls in bestimmten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch in Beschwerdeverfahren grundsätzlich eine mündliche Verhandlung stattzufinden hat, ist noch nicht gesagt, dass bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung immer die Terminsgebühr anfällt. Insoweit gelten über Anm. Abs. 1 zu Nr. 3202 VV die Voraussetzungen der Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV entsprechend.

Danach wiederum entsteht die Terminsgebühr bei fehlender mündlicher Verhandlung nur dann, wenn

▪	im Einverständnis der Beteiligten oder
▪	nach § 307 ZPO (Anerkenntnis) entschieden oder
▪	ein Verg...