FF 04/2024, Unzulässige Verknüpfung von Umgangsgewährung ... / 2 Anmerkung

Die Verknüpfung einer Elternvereinbarung zur Regelung und Durchsetzung des Umgangs mit den gemeinsamen Kindern mit einer Vereinbarung zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in der Weise, dass die Fälligkeit der vereinbarten Teilzahlungen auf den Ausgleichsbetrag aufschiebend bedingt ist durch das Stattfinden des Ferienumgangs der bei der Mutter in Peru lebenden Kinder beim ausgleichspflichtigen Vater in Deutschland, hat der 12. Zivilsenat des BGH zu Recht als unwirksam angesehen. Allerdings hat er dabei sein Verdikt der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht auf eine unzulässige Kommerzialisierung des Umgangsrechts ohne Rücksicht auf das Kindeswohl gestützt, wie er dies bei einer Entscheidung im Jahr 1984 getan hatte, bei der es darum ging, dass der Verzicht auf Umgang mit vermögenswerten Gegenleistungen "belohnt" worden war. Der vorliegende Sachverhalt biete keine Anhaltspunkte dafür, dass ein offensichtlich nicht dem Kindeswohl dienlicher Umgang durch vermögenswerte Gegenleistungen "erkauft" werden sollte. Es erscheint indes fraglich, ob eine unzulässige Kommerzialisierung des Umgangsrechts erst dann bejaht werden kann, wenn der Verstoß der von den Eltern getroffenen Regelung offensichtlich gegen das Kindeswohl verstößt oder ob es nicht bereits ausreicht, dass die Verknüpfung der wirtschaftlichen Interessen der Eltern mit der Ausgestaltung des Umgangs zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls führen kann. Wie groß das Risiko einer solchen Beeinträchtigung einzuschätzen ist, kann ohne Feststellungen zu dem Befinden und Interessen der Kinder, die hier nicht erfolgt sind, nicht beurteilt werden. Eindeutig erkennbar ist dagegen, dass das Nachgeben des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter beim Zugewinnausgleich (hinsichtlich der Höhe des Ausgleichsanspruchs und des Einwands der Verwirkung) als Gegenleistung für die Umgangsregelung und deren darin vorgesehene Durchsetzung durch das Drohen massiver wirtschaftlicher Einbußen für die Kindesmutter bei Nichtzustandekommen der Besuchskontakte der Kinder beim Kindesvater zu verstehen ist.

Da der Senat allein in der Verknüpfung von kindschaftsrechtlichen und güterrechtlichen Regelungen noch keinen Anhaltspunkt für die Sittenwidrigkeit von Elternvereinbarungen sieht, hat er seine Entscheidung auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt, der bisher in der Rechtsprechung und Literatur noch keine Rolle gespielt hat. Er begründet die Unwirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs damit, dass die Ratenzahlungsregelung für die restliche Zugewinnausgleichszahlung Ähnlichkeiten mit einer Vertragsstrafenvereinbarung aufweise, die darauf gerichtet sei, die Regelung des Besuchs der Kinder beim Vater unter Ausschluss einer gerichtlichen Kontrolle erzwingbar zu machen. Der Ausschluss einer gerichtlichen Kontrolle ist nicht hinnehmbar, da er dazu führt, dass eine objektive Prüfung der Kindesbelange nicht stattfindet und mögliche Beeinträchtigungen des Kindeswohls nicht festgestellt werden können. Diese Prüfung ist das entscheidende Kriterium für die Wirksamkeit von Elternvereinbarungen zum Umgangsrecht, die der Senat gerade in Fällen mit Auslandsberührung, in denen die gerichtliche Vollstreckung und Durchsetzung der Regelungen oft wenig effektiv ist, nicht grundsätzlich ausschließt. Die weiteren Anforderungen für die Ausgestaltung solcher Vereinbarungen hat der Senat jedoch offengelassen, da sie nicht entscheidungserheblich waren. Es dürfte allerdings nicht einfach sein, in solchen Fällen vertragliche Umgangsregelungen verknüpft mit vermögensrechtlichen Sanktionen zu finden, bei denen die in §§ 86 ff. FamFG enthaltenen Grundsätze zur Gewährleistung des Kindeswohls in einer Weise einbezogen werden, dass sie einer rechtlichen Überprüfung standhalten können.

Fritz Finke, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht i.R., Gütersloh

FF 4/2024, S. 160 - 166