Bereits kurze Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1.4.2008 hatte sich der BGH in einem Rechtsbeschwerdeverfahren mit dem Antrag einer nichtehelichen Mutter gegen den Vater auf Regelung des Umgangsrechtes zu befassen. Im konkreten Fall hat der BGH sich nicht mehr mit der Frage beschäftigt, ob die Durchsetzung des Umgangsrechtes bei bestehender Weigerung des Kindsvaters ausnahmsweise dem Kindeswohl entsprechen würde. Denn der BGH hat den Antrag abgelehnt mit der Begründung, die Antragstellerin könne das Recht des Kindes auf Umgang nicht im eigenen Namen geltend machen. Das Gericht qualifiziert das Umgangsrecht als höchstpersönliches Recht und zieht daraus den Schluss, die Antragstellerin, die während der Verfahren klargestellt hatte, dass sie das Umgangsrecht im eigenen Namen beantragen würde, sei nicht befugt, das höchstpersönliche Recht des Kindes auf Umgang geltend zu machen. Dagegen spreche, dass das Recht höchstpersönlichen Charakter habe und so eng mit dem Rechtsinhaber verbunden sei, das die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem anderen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde. Damit komme eine Geltendmachung im Wege der Prozessstandschaft nicht infrage. Vielmehr müsse bereits bei der Antragstellung klargestellt werden, dass das Umgangsrecht von dem betreuenden Elternteil als Vertreter des Kindes geltend gemacht werde. Bei bestehender Interessenkollision sei dem Kind ein Verfahrenspfleger zu bestellen.
Diese Entscheidung begegnet Bedenken. Zunächst dürfte die Auffassung des BGH, bei bestehender Interessenkollision sei das Recht auf Umgang des Kindes durch einen Verfahrenspfleger geltend zu machen, der bestehenden – und auch zukünftigen – Regelung der Funktionen der Verfahrenspflegschaft bzw. -beistandschaft nicht entsprechen. Der Verfahrenspfleger nimmt die Interessen des Kindes im Verfahren wahr, wenn zu befürchten ist, dass die Interessen des Kindes im Verfahren durch eine Vertretung durch den Elternteil nicht hinreichend gewahrt werden. Der Verfahrenspfleger ist gerade nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes. Dementsprechend kann ihm auch eine Entscheidung über die Durchführung eines Verfahrens im Sinne einer Antragstellung nicht überlassen werden. Folgerichtig wäre dann für die Frage der Durchführung eines Umgangsrechtsverfahren dem betreuenden Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen und ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 BGB zu bestellen, der dann – nach eigenständiger Prüfung – den Antrag auf Regelung des Umgangsrechts stellen kann. Dabei kann das Familiengericht nicht selbst einen Ergänzungspfleger bestellen, da diese Befugnis aus § 1697 BGB voraussetzt, dass die Notwendigkeit, einen Ergänzungspfleger zu bestellen, durch eine Maßnahme des Familiengerichts entstanden ist. Das ist aber nicht der Fall, weshalb die Bestellung eines Ergänzungspflegers notwendig ist. Teilweise wird dann vertreten, dass vom Familiengericht für das Verfahren zusätzlich ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist. Das erscheint aber nicht notwendig. Das Kind wird im Verfahren dann durch den Ergänzungspfleger vertreten, so dass die Gefahr, dass die Eltern die Interessen des Kindes im Verfahren nicht sachgerecht wahrnehmen und deshalb die Bestellung eines Verfahrenspflegers notwendig wird, sich nicht verwirklichen kann. Ergänzungspflegschaft und Verfahrenspflegschaft würden nur dann parallel laufen, wenn Aufgabenkreis des Ergänzungspflegers nur die Entscheidung über die Beantragung des Umgangsverfahrens wäre. Das erscheint aber nicht sachgerecht.
Es ist allerdings auch fraglich, ob die Auffassung des BGH, die Kindesmutter könne einen Antrag auf Regelung des Umgangsrechtes gegen den nicht betreuenden Elternteil im eigenen Namen nicht stellen, so zutreffend ist. Zwar ist es zutreffend, das auch in der Literatur das Umgangsrecht überwiegend als höchstpersönliches Recht charakterisiert wird. Daraus wird der Schluss gezogen, dass das Umgangsrecht zur Ausübung einem Dritten nicht überlassen werden kann. Damit ist aber die Frage nicht geklärt, ob dem betreuenden Elternteil ein eigenes Recht auf "Umgang" zusteht. Als direktes Recht des Sorgerechtsinhabers ist ein solches Umgangsrecht bereits dann existent, wenn das Kind von einem Dritten betreut wird, wie z.B. bei Pflegeeltern. Ansonsten existieren Sorgerecht und Umgangsrecht nebeneinander, die beiden Rechte beschränken sich inhaltlich wechselseitig. Es ist insoweit anerkannt, dass aus dem Sorgerecht heraus auch eine Beschränkung des Umgangsrechtes des umgangsberechtigten anderen Elternteils stattfinden kann. Das findet seine Ausprägung zum Beispiel in der Wohlverhaltensklausel des § 1684 Abs. 2 BGB, wonach auch der Umgangsberechtigte alles zu unterlassen hat, was das Kind in einen Loyalitätskonflikt mit dem betreuenden Elternteil, der den Erziehungsauftrag hat, bringen könnte. Das Sorgerecht wird insoweit durch das Umgangsrecht eingeschränkt, als es für die Erreichung des Zweckes des Umgangsrechts erforderlich ist. Auch das S...