FF 06/2011, Aktuelle Reformdiskussion Sorgerecht nicht m ... / II. Rechtliche Vorgaben; rechtspolitischer Gestaltungsspielraum

Der deutsche Reformgesetzgeber muss die verbindlichen Vorgaben des Verfassungsrechts, des Völkerrechts (insbesondere der EMRK) sowie der Europäischen Union beachten. Diese setzen zwar indisponible Eckdaten, wie insbesondere die letztlich entscheidende Bedeutung der Kindesinteressen bei der Entscheidung von Elternkonflikten, aber auch die grundsätzliche Gleichrangigkeit der Rechte von nichtehelicher Mutter und nichtehelichem Vater. Diese Eckdaten lassen dem Gestaltungsermessen des einfachen Gesetzgebers aber noch viel Raum. So hat das BVerfG in seinem Beschl. v. 21.7.2010 (1 BvR 420/09) betont, dass sowohl ein gemeinsames Sorgerecht beider nichtehelicher Eltern kraft Gesetzes (rechtliche Etablierung der Vaterschaft vorausgesetzt) verfassungskonform wäre (ex-lege-Modell; "Elternmodell"), wie auch eine Primärzuweisung des Sorgerechts zunächst nur an die Mutter, mit kontrollierter Zugangsmöglichkeit auch des Vaters zum gemeinsamen Sorgerecht oder zur alleinigen Sorge (Antragsmodell; "Muttermodell"; vgl. Rn 42 ff. des Beschlusses).

In gleichem Sinne beanstandet auch der EuGHMR unter dem Gesichtspunkt der "Achtung des Familienlebens" des Vaters (Art. 8 Abs. 1 EMRK) nicht schon eine gesetzliche Primärzuweisung des Sorgerechts an die Mutter (Entscheidung "Zaunegger" vom 3.12.2009, Rn 54, 55; Entscheidung "Sporer v. Austria" vom 3.2.2011, Rn 80–85), sondern erst die nur eingeschränkten rechtlichen Möglichkeiten des Vaters im gegenwärtigen deutschen bzw. österreichischen Recht, die Mitsorge oder Alleinsorge zu erlangen (Entscheidung "Zaunegger" Rn 56–59, 63; Entscheidung "Sporer" Rn 86–91).

Dieser Linie folgt schließlich auch der EuGH bei der Prüfung der Frage, ob das in Art. 2 Nr. 9 der EG-Verordnung 2201/2203 vom 27.11.2003 ("Brüssel IIa-VO") definierte "Sorgerecht" im Lichte der Grundrechtecharta der Union (Art. 7: Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verlangt, dass der nichteheliche Vater von vornherein kraft Gesetzes an der elterlichen Sorge beteiligt sein muss (Rs. C-400/10 PPU; J.McB. V. L.E., Urt. v. 5.10.2010). Der EuGH begnügt sich dabei nicht mit der generellen Feststellung, dass Art. 7 der Grundrechtecharta inhaltsgleich mit Art. 8 Abs. 1 EMRK sei (Rn 53 des Urteils); vielmehr stellt er ausdrücklich fest, dass Art.7 der Grundrechtecharta nicht notwendig eine "automatische" (gesetzliche) Sorgebeteiligung des Vaters verlange, wohl aber sein Recht, eine gerichtliche Zuerkennung des Sorgerechts beantragen zu können (Rn 55, 57 des Urteils).

Damit formulieren alle drei Gerichte in erfreulicher Einmütigkeit die Minimalanforderungen höherrangigen Rechts für eine kindes- und elternrechtskonforme Sorgerechtsgestaltung durch den nationalen Gesetzgeber. Über eine optimale Gestaltung hatten die Gerichte nicht zu urteilen – diese Frage gehört zur Gestaltungsfreiheit und -verantwortung des nationalen Gesetzgebers.

Es besteht nach Auffassung der Kinderrechtekommission kein Zweifel, dass die in Deutschland nunmehr vorrangig diskutierten Sorgerechtsmodelle (oben I.1)) diesen Minimalanforderungen genügen. Ob sie darüber hinaus die für die gegenwärtigen Gesellschaftsverhältnisse in Deutschland "beste", d.h. Kindeswohl wie Elternrechten am besten gerecht werdende Lösung vorsehen, erscheint der Kommission hingegen zweifelhaft. Dies ist für beide diskutierten Ansätze im Einzelnen näher darzulegen.