FF 06/2023, Nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ... / 1. Handlungsbedarf

Auch wenn der BGH im Rahmen einer instanzbezogenen Funktionsdifferenzierung, auf die mit Einführung des FamFG auch in Familiensachen bewusst abgestellt wurde,^[35] seiner Aufgabe, in erster Linie über Verfahren mit grundsätzlicher und über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung zu entscheiden, sowohl nach den Reformen zum materiellen Familienrecht aus den Jahren 2008 und 2009 als auch der verfahrensrechtlichen Neukonzeption durch das FamFG erkennbar nachgekommen ist und Gelegenheit hatte, die wesentlichen Streitfragen, etwa zum Betreuungsunterhalt (§§ 1570, 1615l Abs. 2 BGB) oder zur Unterhaltsbegrenzung (§ 1578b BGB) oder zu der familiengerichtlichen Zuständigkeit gemäß § 266 FamFG zu entscheiden, können aus anwaltlicher Sicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in einem konkreten Einzelfall die Zulassung der Rechtsbeschwerde gerechtfertigt sei. Ebenso beispielhaft wie selbstkritisch ist insoweit anzumerken, dass es rund vier Jahre gedauert hat, bis der BGH seine Rechtsprechung zum Abzug von Zins- und Tilgungsleistungen beim Vorteil für mietfreies Wohnen über den Elternunterhalt^[36] hinaus auf den Ehegatten- und Kindesunterhalt^[37] erstrecken konnte, obwohl die zugrunde liegenden Erwägungen erkennbar auch in den weiteren Unterhaltsrechtsverhältnissen Geltung beanspruchen durften. Von Oberlandesgerichten, die diese Erwägungen nicht auf andere Unterhaltsbeziehungen übertragen wollten und diese neue Rechtsprechung dem Grunde nach für sachlich nicht gerechtfertigt gehalten hatten, hätte gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde bei einer streitigen Entscheidung zugelassen werden müssen, wenn die zugrundeliegende Frage im Einzelfall entscheidungserheblich und für die Begründung tragend war. Nichts anderes dürfte im Fall einer streitigen Entscheidung^[38] für die aktuell in Rechtsprechung und Literatur überaus umstrittene Frage zum "ungedeckten Kindesunterhalt" gelten.

Ebenso mag dies nach der Entscheidung des OLG Hamburg^[39] für die streitige Frage gelten, ob die Teilungsversteigerung während der Trennungszeit unzulässig ist. Diese hat der BGH^[40] jüngst nach Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das OLG Frankfurt^[41] dahingehend entschieden, dass die schutzwürdigen Belange der Ehegatten materiell- und verfahrensrechtlich gewahrt sind und daher die Teilungsversteigerung einer Ehegattenimmobilie nicht generell als unzulässig anzusehen ist. Auch das OLG Frankfurt hätte in einer unterhaltsrechtlichen Fragestellung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erwägen können, wenn für den Anspruch auf Ehegattenunterhalt der Bedarf nach § 1578 BGB auf der Grundlage der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit der zurückliegenden drei Jahre ermittelt wurde, jedoch der Anspruch des berechtigten Ehegatten im Rahmen des § 1581 BGB infolge der aktuell und coronabedingt signifikant gesunkenen tatsächlichen Einkünfte im Rahmen der Leistungsfähigkeit begrenzt bzw. ausgeschlossen wurde.^[42]

[35] BT-Drucks 16/6308, S. 209 li. Sp.

[36] BGH v. 18.1.2017 – XII ZB 118/16, FamRZ 2017, 519.

[37] BGH v. 15.12.2021 – XII ZB 557/20, FamRZ 2022, 434 = FF 2022, 127 (LS); BGH v. 9.3.2022 – XII ZB 233/21, FamRZ 2022, 781, = FF 2022, 239.

[38] Der verhältnismäßig geringe Differenzbetrag eines konkreten Unterhaltsanspruchs, der sich bei beiderseitigen Einkünften von 3.000 EUR und 2.0000 EUR auf rund 75 EUR beim Ehegattenunterhalt beläuft (vgl. Götz/Seiler, FamRZ 2022, 1338; Schwonberg, NZFam 2022, 381, 389), veranlasst die betroffenen Ehegatten i.d.R. eine Einigung im Beschwerdeverfahren einem Verfahren vor dem BGH vorzuziehen.

[39] OLG Hamburg v. 28.7.2017 – 12 UF 163/16, FamRZ 2017, 1829 = FF 2018, 40 (LS).

[40] BGH v. 16.11.2022 – XII ZB 100/22, FamRZ 2023, 352 = FF 2023, 115FamRZ.

[41] OLG Frankfurt v. 17.2.2022 – 6 UF 135/21, juris; OLG Stuttgart v. 29.10.2020 – 15 UF 194/20, FamRZ 2021, 663 (VKH für eine beabsichtige Beschwerde). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war durch das OLG Dresden (v. 4.11.2021 – 23 UF 259/21, FamRZ 2022, 1724 = FF 2022, 367) erfolgt, allerdings hatte sich das Rechtsbeschwerdeverfahren durch die rechtskräftige Ehescheidung erledigt (hierzu die Kostenentscheidung des BGH v. 12.10.2022 – XII ZB 555/21, NZFam 2022, 1141), während das OLG Jena (v. 30.8.2018 – 1 UF 38/18, FamRZ 2019, 515 = FF 2019, 126 [LS] die Rechtsbeschwerde aufgrund einer konkreten Interessenabwägung nicht zugelassen hatte.

[42] OLG Frankfurt v. 26.4.2021 – 8 UF 28/20, FamRZ 2021, 1617 (auch zur Corona Soforthilfe; hiervon abweichend für die OLG Bamberg v. 31.3.2022 – 2 UF 23/22, FamRZ 2022, 1026 zur Corona-Überbrückungshilfe).