FF 06/2023, Nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ... / 2. Keine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde

Nach geltender Rechtsprechung des BGH kann durch den Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht nachträglich zugelassen werden,^[43] sodass in der Praxis über diesen Weg kein effektiver Schutz für die Beteiligten besteht. Vielmehr ist mit der das Beschwerdeverfahren abschließenden Senatsentscheidung über die Frage zu befinden, ob die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG für die Zulassung der Rechtsbeschwerde vorliegen. Erfolgt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in der Entscheidungsformel und lässt diese sich auch nicht der Begründung der Entscheidung entnehmen, so ist die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen und damit ausgeschlossen.

Das Beschwerdegericht kann seinen Beschluss in der Regel nicht gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 319 ZPO bzw. nach § 42 FamFG dahingehend berichtigen, dass (nachträglich) die Rechtsbeschwerde zugelassen wird. Eine entsprechende Berichtigung kann ausnahmsweise nur erfolgen, wenn die Zulassung der Rechtsbeschwerde versehentlich nicht erfolgt ist, wobei der Wille des Gerichts aus den Entscheidungsgründen erkennbar nach außen hervortreten und für Dritte ohne Weiteres deutlich sein muss.^[44] Dass die Zulassung nur versehentlich nicht ausgesprochen wurde, muss sich aus dem Zusammenhang des Beschlusses selbst oder mindestens aus den Vorgängen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung ergeben, weil nur dann eine "offenbare" Unrichtigkeit vorliegt.^[45] Ebenso wenig kommt eine Ergänzung des Beschlusses nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 321 ZPO bzw. nach § 43 FamFG in Betracht, denn eine solche ist nur dann möglich ist, wenn ein Antrag, der nach den Verfahrensakten von einem Beteiligten gestellt wurde, ganz oder teilweise übergangen wurde. Da die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG nicht auf Antrag erfolgt,^[46] sondern über diese Frage vom Beschwerdesenat von Amts wegen zu entscheiden ist, liegen die Voraussetzungen erkennbar nicht vor.

Schließlich hat der BGH auch die Möglichkeit, über eine Anhörungsrüge nach den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 321a ZPO bzw. nach § 44 FamFG zur Rechtsbeschwerde zu gelangen, weitgehend verschlossen. Denn über diesen Weg kann die Rechtsbeschwerde nur dann wirksam zugelassen werden, wenn das Verfahren aufgrund einer Verletzung des Anspruchs eines Beteiligten auf rechtliches Gehör fortgesetzt wurde und aus dem anschließend gewährten rechtlichen Gehör ein Zulassungsgrund folgt. Hierfür müsste das Beschwerdegericht auf die Zulassungsentscheidung gerichteten Vortrag eines Beteiligten übergangen haben.^[47]

[43] MüKo-FamFG/Fischer, 3. Aufl., § 70 Rn 21; Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl., § 70 Rn 5; Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Aufl., § 70 Rn 3; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 6. Aufl., § 70 Rn 13 ff.; Dutta/Jacoby/Schwab/Müther, FamFG, 4. Aufl., § 70 Rn 21.1 ff.; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl., § 70 Rn 4.

[44] BGH v. 29.4.2013 – VII ZB 54/11, NJW 2013, 2124 = FamRZ 2013, 1222 (LS).

[45] BGH v. 5.7.2017 – XII ZB 509/15, FamRZ 2017, 1608 = FF 2017, 423 (LS).

[46] MüKo-FamFG/Fischer, 3. Aufl., § 70 Rn 21; Schulte-Bunert/Weinreich/Roßmann, FamFG 7. Aufl., § 70 Rn 9; BT-Drucks 16/6308, S. 209 li. Sp.

[47] BGH v. 9.11.2017 – V ZB 25/17, RNotZ 2018, 283.