Im summarischen Verfahren kommt eine Beweisaufnahme nicht in Betracht; deshalb muss der Antragsteller in Bezug auf seine Behauptungen eine Glaubhaftmachung gemäß §§ 31 FamFG, 294 ZPO vornehmen. Bei den Beweismitteln ist er nicht auf Augenschein, Zeugen, Sachverständige und Beteiligtenvernehmung beschränkt, sondern kann auf Beweismittel jeder Art zurückgreifen (§ 294 Abs. 1 ZPO), sofern die Beweismittel präsent sind (§§ 31, 113 Abs. 1 FamFG, 294 Abs. 2 ZPO).[39]
Praxishinweis:
Nicht in Betracht kommt eine Berufung des Antragstellers auf nicht an Gerichtsstelle anwesende Zeugen oder erst noch vom Gericht einzuholende Auskünfte.
In Betracht kommt dagegen eine Einholung telefonischer Auskünfte durch das Gericht, wenn sie aktenkundig gemacht und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden (§§ 29 Abs. 3, 37 Abs. 2 FamFG), s. dazu unter Ziff. III. 4 b) aa) (2)), des Weiteren eidesstattliche Versicherungen der Beteiligten oder von Zeugen[40] sowie unbeglaubigte Fotokopien von Urkunden.[41]
Eine eidesstattliche Versicherung muss eine eigene Darstellung der glaubhaft zu machenden Tatsachen enthalten; deshalb ist eine bloße Bezugnahme auf andere Schriftsätze regelmäßig unzulässig[42] und deshalb grundsätzlich mit Risiken verbunden.
Praxishinweis:
Teilweise werden Bedenken erhoben, wenn die eidesstattliche Versicherung auf den Schriftsatz des eigenen Anwalts Bezug nimmt.[43] In der Praxis wird ein solches Vorgehen aber kaum beanstandet.[44]
Der Geltung nur eingeschränkter Beweisanforderungen im summarischen Verfahren[45] entspricht der Umstand, dass in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Feststellung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit an die Stelle des Vollbeweises tritt.[46]
Die Höhe des Wahrscheinlichkeitsgrades hängt in erster Linie vom Regelungsbedürfnis einerseits und den dem Gegner drohenden Nachteilen andererseits ab.[47]
Praxishinweis:
Eine hohe Wahrscheinlichkeit ist erforderlich, wenn einem nur geringen Regelungsbedürfnis drohende erhebliche Nachteile gegenüberstehen.
Ein geringer Wahrscheinlichkeitsgrad ist dagegen ausreichend, wenn die Maßnahme dringend notwendig ist und dem nur ein geringer Nachteil für den Betroffenen gegenüber steht.
Wehren kann sich der Antragsgegner gegen eine Glaubhaftmachung des Antragstellers dadurch, dass er eine Gegenglaubhaftmachung einreicht und dort substantiierte Einwendungen erhebt und diese durch sofort verfügbare Beweismittel glaubhaft macht.[48]
Im Falle eines einseitigen Verfahrens, in dem das Gericht vor Anhörung des Gegners entscheidet, muss sich die Glaubhaftmachung des Antragstellers nicht nur auf die anspruchsbegründenden Tatsachen beziehen, sondern auch auf mögliche Einwendungs- oder Einredetatsachen des Antragsgegners.[49]
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