FF 0708/2020, Wie bekomme ich den Verfahrensbeistand wie ... / III. Rechtsmittel gegen eine Aufhebung der Bestellung oder die Auswechslung des Verfahrensbeistands

1) Bei der Auswechslung oder einer Entpflichtung des Verfahrensbeistands handelt es sich stets um eine das Verfahren nicht abschließende Zwischenentscheidung, die nicht selbstständig anfechtbar ist (§§ 58 Abs. 2, 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG). Der Rechtsmittelausschluss ist umfassend; er gilt für alle Beteiligte und insbesondere auch für den entpflichteten Verfahrensbeistand selbst.^[71] In der Literatur^[72] wird unter Hinweis auf eine Reihe zu § 50 FGG ergangene, ältere Entscheidungen^[73] zwar vertreten, dass eine Beschwerde gegen die Aufhebung der Verfahrensbeistandschaft ausnahmsweise statthaft sei, wenn die Entscheidung evident fehlerhaft sei und sich als offensichtlich rechtswidrig darstelle. Indessen vermag das in Anbetracht des klaren, unzweideutigen Wortlauts von § 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG nicht zu überzeugen; im Interesse einer zügigen Verfahrensführung muss es beim Ausschluss der Anfechtbarkeit sein Bewenden haben.^[74]

2) Die Beteiligten – einschließlich des Verfahrensbeistands selbst^[75] – sind auf die Möglichkeit zu verweisen, sich mit der Beschwerde gegen die Endentscheidung zu wenden. Das Rechtsmittel kann in derartigen Konstellationen darauf gestützt werden, dass das Familiengericht zu Unrecht einen Verfahrensbeistand bestellt oder abberufen hat oder dass es die Bestellung eines Verfahrensbeistands zu Unrecht unterlassen oder abgelehnt hat.^[76] Für den Verfahrensbeistand, der im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen und sich gegen seine Entpflichtung wenden will (§ 158 Abs. 4 Satz 5 FamFG), ergibt sich dabei freilich das Problem, dass sein Amt aufgrund der im Verfahrensverlauf verfügten Aufhebung der Bestellung bereits beendet ist (§ 158 Abs. 6, 1. Halbsatz FamFG), so dass er in dem Zeitpunkt, zu dem die Endentscheidung ergeht, dem Wortlaut der Vorschrift zufolge zur Rechtsmitteleinlegung möglicherweise schon nicht mehr berechtigt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch entschieden, dass der im fachgerichtlichen Verfahren bestellte Verfahrensbeistand nach dessen Abschluss – und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Bestellung bereits beendet ist (§ 158 Abs. 6 Nr. 1 FamFG) – befugt ist, Verfassungsbeschwerde einzulegen und im eigenen Namen die Verletzung von Rechten des Kindes geltend zu machen.^[77] Das, was für das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anerkannt ist, muss auch im familiengerichtlichen Verfahren gelten; die Berechtigung des Verfahrensbeistands, für das Kind Rechtsmittel einlegen zu können, ist deshalb in derartigen, besonderen Fallgestaltungen über die Entpflichtung hinaus als fortbestehend zu fingieren.^[78]

[71] Vgl. Einzelbegründung § 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG im Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 7.9.2007, BT-Drucks 16/6308, 239 sowie Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht/Lang, (5. Aufl. 2020), § 14 Rn 334; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn, FamFG (3. Aufl. 2018), § 158 Rn 18; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht (7. Aufl. 2016), § 5 Rn 41.

[72] Vgl. Prütting/Helms/Hammer, FamFG (4. Aufl. 2018), § 158 Rn 55.

[73] Vgl. zu § 50 FGG: OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.2007 – 4 UF 9/07, FamRZ 2007, 2002 (Rn 15 ff.); KG, Beschl. v. 31.10.2006 – 25 WF 132/06, ZKJ 2008, 120 (Rn 8); OLG Köln, Beschl. v. 7.5.2002 – 4 WF 50/02, FamRZ 2003, 881 (Rn 11; im Ergebnis abgelehnt).

[74] Vgl. KG, Beschl. v. 2.5.2019 – 16 WF 42/19, FamRZ 2019, 1446 (Rn 10); OLG Celle, Beschl. v. 15.7.2015 – 19 WF 132/15; nur bei juris, Rn 1.

[75] Vgl. Salgo/Lack/Bauer, Verfahrensbeistandschaft (4. Aufl. 2020) Rn 375, 377.

[76] Vgl. Einzelbegründung § 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG im Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 7.9.2007, BT-Drucks 16/6308, 239 sowie Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht/Lang, (5. Aufl. 2020), § 14 Rn 334; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht (7. Aufl. 2016), § 5 Rn 41 f.

[77] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.12.2016 – 1 BvR 2569/16, FamRZ 2017, 206 (Rn 39) = FamRB 2017, 134 (Menne).

[78] So im Ergebnis auch BVerfG, Beschl. v. 22.5.2013 – 1 BvR 372/13, FamRZ 2013, 1279 (Rn 3, 6 ff.) für die vom Wortlaut her dem § 158 Abs. 6 FamFG weitgehend entsprechende Vorschrift des § 276 Abs. 5 FamFG und den Verfahrenspfleger im Betreuungsverfahren, der mit der Verfassungsbeschwerde die Rechte des Betroffenen geltend machen will. Zustimmend Bork/Jacoby/Schwab/Zorn, FamFG (3. Aufl. 2018), § 158 Rn 34.