Im Scheidungsverbund wurde die Ehe geschieden und der Versorgungsausgleich nach der Rechtslage bis zum 1.9.2009 durchgeführt. Ohne nähere Begründung hatte das FamG ergänzend auf einen späteren schuldrechtlichen Ausgleich verwiesen. Einzelheiten hierzu sind aus dem Sachverhalt der OLG-Entscheidung nicht zu entnehmen. Die Zustellung des Scheidungsantrages erfolgte am 20.8.2008, die rechtskräftige Scheidung am 26.11.2008. Ungefähr ein Jahr vor der Zustellung des Scheidungsantrages, am 9.7.2007, schlossen der Ehemann und sein Arbeitgeber einen Vertrag, der ein vorzeitiges Ausscheiden des Ehemannes aus dem Vorstand der Firma vorsah gegen Zahlung einer Einmalzahlung und eine jährliche Zahlung, auf die aber zukünftiger sonstiger Verdienst anzurechnen war. Der Antrag der Ehefrau geht davon aus, dass es sich bei der vereinbarten jährlichen Zahlung um ein Altersruhegeld handle. Das FamG hat den Antrag abgewiesen, das Oberlandesgericht hat diese Entscheidung bestätigt mit der Maßgabe, dass "derzeit" kein Anspruch auf einen schuldrechtlichen Ausgleich bestehe. Ausführlich legt das OLG dar, dass es sich bei der Vereinbarung vom 9.5.2007 um einen neuen Vertrag handelt und nicht um eine Modifizierung der bis dahin bestandenen Ansprüche auf Leistungen der Altersvorsorge, insbesondere nicht um Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge. Da der Ehemann noch beruflich tätig war und Einkünfte auf die vereinbarte Jahresleistung anzurechnen seien, fehlt nach Ansicht des OLG eine Voraussetzung nach § 20 VersAusglG, denn Bedingung für einen Anspruch sei, dass nicht nur der Berechtigte, vielmehr auch der Verpflichtete schon Leistungen der Altersvorsorge beziehe.
Zuzustimmen ist dem OLG bei der Bewertung der Vereinbarung zwischen dem Ehemann und dem Arbeitgeber. Es handelt sich nicht um eine Variante der damals bestehenden Versorgungsansprüche, sondern um eine vollständige Neugestaltung (Novation). Die Novation ist eine Schuldersetzung in inhaltlicher Sicht, durch die entweder eine Änderung der Rechtsgrundlage oder des Hauptgegenstandes vereinbart wird. Der neue Vertrag ist nicht eine Fortsetzung des alten Vertrags mit geändertem Inhalt, sondern ist ein übergesetzlicher Grund zum Erlöschen von Schuldverhältnissen: Das alte Schuldverhältnis erlischt vollständig, ein neues soll dieses ersetzen (§ 241 Abs. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung – die auch die Hauptleistungspflichten, zum Beispiel in Form eines Austauschs des Mietobjekts betreffen kann – und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation ist bei deren Annahme Vorsicht geboten und deshalb im Zweifel von einer bloßen Vertragsänderung auszugehen. Für die Annahme einer Novation muss ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen und darf den Parteien nicht unterstellt werden.
Im konkreten Fall stellt das OLG zutreffend fest, dass die Vertragsparteien etwas Neues schaffen wollten, nicht also Vereinbarungen verändern oder anpassen. Aufgrund von Unstimmigkeiten in der Firmenleitung war es gewollt, dass der Ehemann vorzeitig aus allen Funktionen ausscheidet, einen hohen Einmalbetrag sofort erhält und bis zur Erreichung des 65. Lebensjahres eine hohe Jahreszuwendung, auf die aber anderweitiger Verdienst anzurechnen ist. Die Firma hat ergänzend auch bestätigt, dass alle Zahlungen nicht aus Pensionsrückstellungen für die betriebliche Altersversorgung entnommen werden, sondern aus gesonderten Rücklagen. Nach Eintritt des Pensionsfalles erfolgen die Leistungen aus einer für diesen konkreten Vertragsfall gebildeten separaten Rückstellung, nicht also aus einer Pensionsrückstellung. Dies bedeutet aber auch, dass bis dahin bestehende evtl. Ansprüche aus einer betrieblichen Vereinbarung entfallen sind. Die vereinbarten Leistungen sind also nach Feststellung des OLG keine Leistungen, auf die § 2 Abs. 2 VersAusglG Anwendung findet.
Fraglich erscheint dies jedoch im Hinblick darauf, dass diese Veränderungen noch vor dem Ende der Ehezeit vereinbart worden waren und dass dies nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie der aufgrund der Vereinbarung erfolgte Wegfall der bis dahin bestandenen betrieblichen Altersversorgung schon in der Erstentscheidung hätte berücksichtigt werden müssen. Aus der Entscheidung des OLG sind hierzu keine Feststellungen zu entnehmen, vielmehr ist aus der sehr eingehenden Befassung mit der Vereinbarung von Mai 2007 davon auszugehen, dass die familiengerichtliche Entscheidung zum Versorgungsausgleich (nach altem Recht) die sich aus einer Novation ergebenden Rechtsfragen nicht berücksichtigt hat. Dies wiederum hat zur Folge, dass das OLG zunächst hätte feststellen müssen, ob und wenn ja in welcher Höhe ein Anspruch dem schuldrechtlichen späteren Ausgleich vorbehalten wurde. Dies kann sich nur aus der Bilanz aller zu berücksichtigenden Anrechte (§ 1587a Abs. 1 BGB a.F.) ergebe...