FF 09/2013, Das Verfahren zur Übertragung der gemeinsame ... / 2. Schriftliches Verfahren unter Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes

Liegen die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens vor, so sieht § 155a Abs. 3 FamFG in Ergänzung zur gesetzlichen Vermutung des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB eine starke Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes vor:^[50] Das Gericht soll im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage des Vortrags der Beteiligten ohne persönliche Anhörung der Eltern und ohne Mitwirkung des Jugendamts entscheiden (§ 155a Abs. 3 S. 1 FamFG).^[51] Rechtliches Gehör wird dem anderen Elternteil grundsätzlich nur durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme gewährt. Lediglich in "besonders gelagerten Ausnahmefällen" (insbesondere wenn der "Vortrag der Mutter zeigt, dass ihr sprachliches Ausdrucksvermögen stark eingeschränkt ist") kann das Gericht trotz Vorliegens der (formalen) Voraussetzungen des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB das vereinfachte Verfahren in ein normales Sorgerechtsverfahren nach § 155a Abs. 4 FamFG überleiten.^[52] In diesen Fällen, in denen dem anderen Elternteil eine (substantiierte) Stellungnahme wegen Verständigungs- oder Sprachschwierigkeiten ersichtlich nicht möglich ist, fehlt es an einer Voraussetzung für die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens, nämlich an der Fähigkeit, die gesetzliche Vermutung des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB durch das schriftliche Vorbringen kindeswohlrelevanter Gründe zu widerlegen.^[53] Eine Ausdehnung dieser Ausnahmeregelung auf andere Fälle, insbesondere auf solche, in denen der andere Elternteil keine Stellungnahme abgibt, widerspricht dem Sinn und Zweck der Neuregelung (Leitbild der gemeinsamen elterlichen Sorge aufgrund der gesetzlichen Vermutung nach § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB) und der Konzeption des vereinfachten Verfahrens nach § 155a Abs. 3 FamFG.^[54]

Die persönliche Anhörung eines Kindes über 14 Jahren ist hingegen auch im vereinfachten Verfahren nach § 159 Abs. 1 S. 1 FamFG erforderlich.^[55] Bei jüngeren Kindern ist nach § 159 Abs. 2 FamFG in Sorgerechtsverfahren eine Anhörung zwar grundsätzlich ab dem dritten Lebensjahr angezeigt,^[56] sodass nur bei neugeborenen Kindern und bei Kleinkindern bis zum dritten Lebensjahr eine persönliche Anhörung von vornherein nicht in Betracht kommt. Aber auch bei Kindern zwischen drei und 14 Jahren ist eine persönliche Anhörung des Kindes im vereinfachten Verfahren regelmäßig nicht erforderlich.^[57] Voraussetzung für eine persönliche Anhörung des unter 14 Jahre alten Kindes ist nämlich, dass die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder die persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Da das gesetzliche Leitbild auf der Prämisse beruht, dass "die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und ihm verdeutlicht, dass beide Eltern gleichermaßen bereit sind, für das Kind Verantwortung zu tragen",^[58] werden in Verfahren zur erstmaligen Beteiligung des Vaters an der elterlichen Sorge die Voraussetzungen für eine persönliche Anhörung des Kindes nach § 159 Abs. 2 FamFG regelmäßig nicht vorliegen.^[59] Hätte sich der Gesetzgeber für die verfassungsrechtlich zulässige originäre gemeinsame elterliche Sorge ex lege entschieden, so wäre das Kind auch nur im Falle eines Widerspruchs eines Elternteils angehört worden (so wie es nun bei Abgabe einer substantiierten Stellungnahme eines Elternteils und der damit verbundenen Überleitung in ein normales Sorgerechtsverfahren nach § 155a Abs. 4 FamFG auch vorgesehen ist).

Eine Anhörung des Jugendamts (§ 162 Abs. 1 S. 1 FamFG) ist im vereinfachten Verfahren nicht vorgesehen (§ 155a Abs. 3 S. 1 FamFG).^[60] Aber auch alle anderen Formen der Mitwirkung des Jugendamts nach § 162 Abs. 2 und 3 FamFG (Beteiligung auf Antrag des Jugendamts; Bekanntmachung der Entscheidung gegenüber dem Jugendamt; Beschwerderecht) sind ausgeschlossen (§ 155a Abs. 3 S. 2 FamFG).^[61] Die Bestellung eines Verfahrensbeistands nach § 158 FamFG ist zwar im vereinfachten Verfahren möglich, allerdings ist mit der Gesetzesbegründung davon auszugehen, dass die Bestellung regelmäßig nicht erforderlich ist, weil "die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem Verfahren nur in Betracht kommt, wenn dem Gericht keine Gründe bekannt sind, die der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können".^[62]

[50] BT-Drucks 17/11048, S. 18, 23.

[51] Von Seiten des Bundesrats und von Teilen des Schrifttums wird dies heftig kritisiert: BT-Drucks 17/11048, S. 27 f.; Coester, FamRZ 2012, 1337, 1341 f.; Heiß (Anm. 18), Rn 101; Huber/Antomo, FamRZ 2012, 1257, 1264; Keuter, FamRZ 2012, 825, 826; Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Familienrechtsausschuss, FF 2012, 222, 224. Vgl. weiter Salgo, FPR 2012, 409, 410 f.; MüKoFamFG/Schumann, § 155a Rn 25. Kaum nachvollziehbar wird zum Teil von Befürwortern einer gemeinsamen elterlichen Sorge kraft Gesetzes das vereinfachte Verfahren nach § 155a FamFG für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten, weil hier ohne Anhörung der Eltern und ohne...