FF 09/2021, Wunschkinder, Wunscheltern und das Grundgesetz / 5. Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und Gleichheitsrechte

Initiativeltern wie die Co-Mütter in den beiden Vorlagebeschlüssen sind also in den sachlichen Gewährleistungsgehalt des Art. 6 Abs. 2 GG einzubeziehen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass man diesen Eltern in jedem Fall eine einfachrechtliche Elternstellung in Bezug auf das Kind einräumen müsste; immerhin hat das BVerfG sogar den leiblichen Vater, der nach hiesiger Terminologie als genetischer und Initiativvater eine doppelte Elternverbindung begründet hatte, hinter dem Ehemann der Mutter und sozialen Vater hintanstehen lassen.^[43] Dem Gesetzgeber steht also ein Ermessens- und Gestaltungsspielraum zu. Es bedeutet aber jedenfalls, dass Initiativeltern bei der Zuweisung von Elternrechten berücksichtigt werden müssen. Ein Ausschluss von der unmittelbaren Elternschaft und eine Verweisung auf die Adoption könnte mit anderen verfassungsrechtlichen Interessen begründet werden, beispielsweise mit dem Schutz des Kindes oder eines anderen Elternteils. Eine Grundrechtsverletzung der Co-Mutter kann daher nur angenommen werden, wenn der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers aufgrund weiterer Gesichtspunkte reduziert war.

Eine Reduzierung des Gestaltungsspielraums könnte vorliegend aus Art. 3 Abs. 1, 3 GG^[44] folgen. Der Gleichheitssatz ist nach der Rechtsprechung des BVerfG verletzt, wenn eine Gruppe im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können.^[45] Differenzierungen werden durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gänzlich ausgeschlossen, bedürfen jedoch der Rechtfertigung durch Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen richten. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von auf das Willkürverbot beschränkten Anforderungen bis zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Hat die Ungleichbehandlung Auswirkung auf die Ausübung von Grundrechten, so ist eine strengere Prüfung erforderlich. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, vom Einzelnen beeinflussbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern.^[46]

Eine entsprechende Ungleichbehandlung unter Verwendung eines Merkmals gem. Art. 3 Abs. 3 GG liegt vor.^[47] Co-Mütter werden anders behandelt als Ehemänner, die die sofortige Elternstellung erhalten, auch wenn das Kind unter Einsatz von Reproduktionsmedizin gezeugt wurde. Das Differenzierungskriterium, das Geschlecht, rechtfertigt eine solche Ungleichbehandlung nur in Ausnahmefällen. In diesem Zusammenhang verdienen zwei Aspekte Aufmerksamkeit. Zum einen die Frage, ob die gegenwärtige Rechtslage durch (a) die vermutete genetische Abstammung vom Ehemann als Typisierung und zum anderen, (b) angesichts der Rechte des genetischen Vaters gerechtfertigt ist.

[43] BVerfGE 108, 82, 106 ff.; vgl. zur Unterscheidung zwischen Einbeziehung in den Schutzbereich und Elternrecht m.w.N. Sanders, Mehrelternschaft, 2018, 165 ff.

[44] Vgl. KG FamRZ 2021, 854, 862, Rn 81 f.

[45] M.w.N. BVerfGE 129, 49 Rn 63, st. Rspr.

[46] M.w.N. BVerfGE 129, 49 Rn 64 f., st. Rspr.; vgl. KG FamRZ 2021, 854, Rn 59.

[47] So bereits überzeugend Kaulbach/Pickenhahn/von Scheliha, FamRZ 2019, 768, 773.

a) Typisierung

Denkbar ist eine Rechtfertigung über eine Typisierung, da die meisten Kinder, die in eine verschiedengeschlechtliche Ehe geboren werden, leibliche Kinder des Ehemanns sind, dieser nach hier verwendeter Terminologie also genetischer und Initiativvater des Kindes ist.^[48] Im Fall einer doppelten Elternverbindung (genetische und Initiativvaterschaft durch Zeugung) ist eine unmittelbare Elternstellung in der Tat überzeugend. Ist die Co-Mutter auch genetische Mutter des Kindes, weil die Eizelle, mit der das Kind gezeugt wird, von ihr stammt und von der Geburtsmutter ausgetragen wurde, überzeugt eine Ungleichbehandlung mit dem Ehemann jedoch allenfalls dann, wenn man annimmt, dass solche Fälle aufgrund des in Deutschland geltenden Verbots der Eizellenspende selten sind. Angesichts der hohen betroffenen Grundrechte und der Tatsache, dass hier mit dem Geschlecht ein Differenzierungsmerkmal gem. Art. 3 Abs. 3 GG in Rede steht,^[49] wäre aber auch die Zulässigkeit einer solchen Typisierung zweifelhaft.^[50]

Auch bei verschiedengeschlechtlichen Paaren ist allerdings der Ehemann nicht notwendig genetischer Vater, so dass hier kein Problem vorliegt, dass seiner "Natur nach nur bei Frauen und Männern auftreten^[51]" kann. Dass nach einem Seitensprung der Mutter auch ein Dritter genetischer Vater des Kindes sein könnte, vermutet der Gesetzgeber nicht. Überdies sichert § 1592 Nr. ...