FF 10/2024, (Offene) Rechtsfragen zur Verfahrensbeistand ... / III. Konkludente Verfahrensbeistandsbestellung

Das Gesetz schreibt für die Bestellung des Verfahrensbeistandes keine besonderen Formerfordernisse vor.^[22] Sie ergeht i.d.R. durch Beschluss.

Im Betreuungsverfahren hat der BGH^[23] bereits die Ansicht vertreten, dass die Bestellung des Verfahrenspflegers auch im Rahmen einer verfahrensleitenden Maßnahme des Gerichts und damit schließlich auch konkludent erfolgen kann. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur konkludenten Bestellung eines Verfahrensbeistands steht hingegen noch aus.

Hier ist nach wie vor umstritten, ob der Verfahrensbeistand auch konkludent im Rahmen einer verfahrensleitenden Maßnahme, wie z.B. im Fall der Übersendung einer Terminsladung bestellt werden kann.^[24]

Soweit ersichtlich lässt die überwiegende Meinung eine konkludente Bestellung des Verfahrensbeistands zu.^[25]

Allerdings werden – worauf Menne^[26] besonders hinweist – dadurch bestimmte Rechtsgrundsätze außer Ansatz gelassen. Insbesondere wird kein Gewicht mehr gelegt auf die erforderlichen Anfangsermittlungen zur Notwendigkeit der Verfahrensbeistandsbestellung.^[27] Ebenfalls wird den Beteiligten das erforderliche rechtliche Gehör vor der Verfahrensbeistandsbestellung nicht gewährt. Außer Ansatz bleibt auch die konkrete Festlegung des Umfanges der Beauftragung, insbesondere die Frage nach der Bestellung im erweiterten Aufgabenbereich. Das Rubrum ist zwangsläufig unvollständig. Denn wenn in der Akte weder ein Bestellungsbeschluss vorhanden noch dem Rubrum der familiengerichtlichen Entscheidung eine Verfahrensbestellung zu entnehmen ist, weiß das Beschwerdegericht nicht, an wen die Beschwerdeschrift zuzustellen ist. Das Beschwerdegericht kann daher nicht erkennen, ob an den Verfahrensbeistand als Verfahrensbeteiligten die Beschwerdeschrift zuzustellen ist. Darüber hinaus ist auch für die Eltern des Kindes nicht erkennbar, welche zusätzlichen Kosten auf sie zukommen.^[28] Schließlich lässt auch die konkludente Verfahrensbeistandsbestellung keinen eindeutigen Beginn der 15monatigen Ausschlussfrist des § 1877 Abs. 4 S. 1 BGB (1835 Abs. 1 S. 3 a.F. BGB) zu.^[29] Hinzu kommt, dass gemäß § 170 Abs. 1 S. 1 GVG Verhandlungen, Erörterungen und Anhörungen in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht öffentlich sind. Das hat zur Folge, dass ein nicht ausdrücklich bestellter Verfahrensbeistand an Sitzungen in Familiensachen nicht teilnehmen darf.

Soweit der BGH^[30] bei der konkludenten Bestellung eines Verfahrenspflegers darauf hingewiesen hat, dass die Feststellung der Berufsmäßigkeit nicht notwendiger Bestandteil der Verfahrenspflegerbestellung ist, ist diese Ansicht zwischenzeitlich überholt. Denn durch das Gesetz vom 4.5.2021,^[31] das am, 1.1.2023 in Kraft getreten ist, bestimmt die Vorschrift des § 277 Abs. 2 S. 1 FamFG ausdrücklich, dass die Feststellung der Berufsmäßigkeit in der Bestellung zu erfolgen hat. Es ist daher, wie Locher^[32] zutreffend ausführt, “bereits von Anfang an, etwa in Form eines entsprechenden Vermerks, festzuhalten, ob die Bestellung berufsmäßig geführt wird.

Im Hinblick auf die Nichtbeachtung der zuvor erwähnten Rechtsgrundsätze lehnt die

Mindermeinung zu Recht die Möglichkeit einer konkludenten Bestellung einer Verfahrensbeistandschaft ab.^[33] Eine konkludente Bestellung des Verfahrensbeistandes sollte daher auch schon "im Hinblick auf die Klarheit im Gebührenrecht" nicht in Betracht kommen.^[34]

Unstreitig ist, dass eine nach Verfahrensabschluss erfolgte förmliche Bestellung eines Verfahrensbeistandes keine Wirkungen entfaltet. Ebenso kann der Aufgabenkreis des Verfahrensbeistands nach Verfahrensabschluss nicht mehr erweitert werden. Wenn ein zum Zeitpunkt der konkreten Bestellung keine anderen Anhaltspunkte erkennbar sind, richtet sich die Höhe der Vergütung des Verfahrensbeistands nach dem originären Aufgabenkreis des § 158c Abs. 1 S. 1 FamFG.

Schließlich befassen sich mehrere Beschwerdeentscheidungen auch mit der Frage, ob die vom Verfahrensbeistand veranlasste Beauftragung eines Dolmetschers eine gerichtliche Kostentragungspflicht zur Folge hat.

[22] Menne, FamRB 2024, 54.

[23] FamRB 2022, 272 (Locher).

[24] OLG Frankfurt/M., FamRB 2020, 483, 484 (Menne) = FamRZ 2021, 48; OLG Nürnberg NZFam 2015, 133 (Mach-Hour).

[25] OLG München FamRZ 2024, 136 m. Anm. Keuter = FamRB 2024, 53, besprochen von Menne = NZFam 2024, 79 (Lack) = BeckRS 2023, 28899; KG FamRZ 2022, 1052, 1053 = BeckRS 2022, 14617; OLG Frankfurt/M. FamRB 2020, 483 = FamRZ 2021, 48 = ZKJ 2021, 114, 115 = NZFam 2020, 931 (Billhardt); OLG Brandenburg FamRZ 2018, 1855; OLG Schleswig FamRZ 2016, 1695; OLG Zweibrücken FamRZ 2015, 1928 = BeckRS 2015, 9232; OLG Nürnberg NZFam 2015, 133 (Mach-Hour) = FamRZ 2015, 694 Ls. m. Anm. Menne FamRB 2015, 171.

[26] Menne, FamRB 2024, 54 f.

[27] Billhardt, NZFam 2020, 931.

[28] Mach-Hour, NZFam 2015, 133.

[29] Billhardt, NZFam 2020, 931.

[30] BGH FamRB 2022, 272 (Locher).

[31] BGBl I S. 882.

[32] BGH FamRB 2022, 272, 273.

[33] OLG München FamRZ 2017, 466 und die von Keuter, FamRZ 2024, 138 Fn 1 angegebene Literat...