FF 10/2024, (Offene) Rechtsfragen zur Verfahrensbeistand ... / VII. Anwesenheitsrecht oder Anwesenheitspflicht des Verfahrensbeistandes

Die Aufgaben des Verfahrensbeistandes ergeben sich aus der Vorschrift des § 158b Abs. 1 FamFG. Danach hat er das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen, § 158b Abs. 1 S. 1 FamFG. Darüber hinaus hat er auch das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in angemessener Weise zu informieren, § 158b Abs. 1 S. 3 FamFG. Diesen Kernbereich seiner Tätigkeiten kann er nur erfüllen, wenn ihm die Teilnahme an der gerichtlichen Anhörung des Kindes eingeräumt wird. Mit Rücksicht hierauf bestimmt die Vorschrift des § 159 Abs. 4 S. 3 FamFG, dass die persönliche Anhörung und die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks des Minderjährigen in Anwesenheit des Verfahrensbeistandes stattfinden soll. Die Formulierung des Gesetzes zeigt durch das Verb "sollen" bereits an, dass das nur der Regelfall ist.^[61] Dem Verfahrensbeistand steht daher ein "Recht" auf Teilnahme an der persönlichen Anhörung zu, sodass er zum Anhörungstermin zu laden ist. Es gibt aber auch kein ausnahmsloses Anwesenheitsrecht des Verfahrensbeistandes. Eine Ausnahme hiervon wird als gegeben erachtet, wenn der Minderjährige zum Ausdruck bringt, dass er in Abwesenheit des Verfahrensbeistandes durch den Familienrichter angehört werden will.^[62] In diesem Fall bestünde die Möglichkeit, dass die Sachaufklärung durch die Teilnahme des Verfahrensbeistandes beeinträchtigt wird. Aus Gründen einer besseren Sachaufklärung kann daher ausnahmsweise von dem Anwesenheitsrecht des Verfahrensbeistandes abgesehen werden.^[63] Allerdings sollte der Richter den Minderjährigen stets befragen, worauf sein Wunsch, in Abwesenheit seines Verfahrensbeistandes angehört zu werden, beruht. Das Gericht könnte durch die Antwort des Kindes die Kenntnis erhalten, dass der beigeordnete Verfahrensbeistand nicht (mehr) der fachlich und persönlich geeignete Verfahrensbeistand ist, sodass er von Amts wegen von seinen Pflichten entbunden werden muss § 158 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 FamFG.^[64]

Ob hingegen eine ausnahmslose Anwesenheitspflicht des Verfahrensbeistandes bei der persönlichen Anhörung und der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks des Minderjährigen besteht, ist umstritten. Jordan^[65] bejaht diese Frage, während überwiegend die Literatur diese Frage verneint.^[66] Lediglich in den Fällen, in denen das Gericht das persönliche Erscheinen des Verfahrensbeistandes nach § 155 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1 FamFG angeordnet hat, besteht eine Anwesenheitspflicht.^[67]

In allen anderen Fällen besteht daher keine allgemeine Anwesenheitspflicht des Verfahrensbeistandes.^[68] Er kann auf die Teilnahme an der Anhörung und der Verschaffung des persönlichen Eindrucks verzichten.^[69] Er kann daher aufgrund eigener Entscheidung von einer Teilnahme absehen und stattdessen zuvor nochmals vor dem Erörterungstermin mit dem Jugendlichen Kontakt aufnehmen, um hierdurch seine gesetzliche Aufgabe, deren Interessen im gerichtlichen Verfahren Geltung zu verschaffen, zu erfüllen. Das bietet sich vor allem dann an, wenn der Verfahrensbeistand mehrere Terminsladungen zur gleichen Zeit erhalten hat.

[61] Prütting/Helms/Hammer, § 159 FamFG Rn 39.

[62] BVerfG FamRZ 2020, 1579, 181; BGH FamRZ 2010, 1060, 1064; Prütting/Helms/Hammer, § 159 FamFG Rn 39; Dutta/Jacoby/Schwab/Lack, § 159 FamFG Rn 38; Brühler Schriften zum Familienrecht, 19. DFGT 2022, AK 11, S. 106 Nr. 1.

[63] BVerfG FamRZ 2020, 1579, 1581 unter Hinweis auf BGH FamRZ 2012, 1556, 1557 m. Anm. Salgo.

[64] Dutta/Jacoby/Schwab/Lack, § 159 FamFG Rn 38.

[65] Jordan, JAmt, 2022, 130, 133 ff.

[66] Sternal/Schäder, § 159 FamFG Rn 27; Musielak/Borth/Frank/Grandel/Frank, § 159 FamFG Rn 14; Dutta/Jacoby/Schwab/Lack, § 159 FamFG Rn 40; Prütting/Helms/Hammer, § 159 FamFG, Rn 39.

[67] Prütting/Helms/Hammer, § 158b FamFG Rn 19.

[68] OLG Rostock NZFam 2024, 664.

[69] BVerfG FamRZ 20020, 1579, 1581.