Durch den Ausnahmekatalog am Ende des § 266 Abs. 1 FamFG werden bestimmte Sachgebiete von der Zuständigkeit der Familiengerichte ausgenommen: die in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallenden Streitigkeiten, Verfahren betreffend eines der in § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 2a bis k ZPO genannten Sachgebiete (so z.B. Streitigkeiten aus Bau- oder Architektenverträgen oder aus Bank- und Finanzgeschäften), Verfahren, die das Wohnungseigentumsrecht betreffen, und schließlich erbrechtliche Streitigkeiten. Diese Streitigkeiten sah der Gesetzgeber bei den jeweiligen Spezialgerichten besser aufgehoben als beim Familiengericht. Der Katalog ist, wie man wohl annehmen kann, abschließend. Was ist nun mit mietrechtlichen Streitigkeiten der Ehegatten? Welches Gericht ist etwa zuständig für das Mietzahlungs- und Räumungsverlangen, das der Ehemann erhebt, nachdem die Ehefrau die Miete für die von ihr bewohnte, dem Mann gehörende frühere Ehewohnung, an der im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung ein Mietverhältnis begründet worden ist (§ 1568a Abs. 5 BGB), nicht mehr zahlt? Im Hinblick auf § 23 Nr. 2a GVG ist klar, dass nicht das Landgericht, sondern das Amtsgericht zuständig ist. Aber welche Abteilung?
In der Literatur ist zunächst überwiegend gesagt worden: Das Familiengericht ist zuständig. Begründung: Mietrechtliche Streitigkeiten sind im o.g. Ausnahmekatalog nicht aufgeführt. Wenn der Gesetzgeber hier keine Zuständigkeit der Mietgerichte als Spezialgerichte vorgesehen hat, macht das auch Sinn, denn auch bei mietrechtlichen Auseinandersetzungen kann es von Vorteil sein, wenn der Familienrichter die jeweiligen Verhältnisse der Streitenden kennt und um ihren eventuellen Streitstoff in anderen Bereichen weiß. Dem sind Götz/Brudermüller entgegengetreten. Sie verweisen nicht nur auf die spezielle mietrechtliche Kompetenz der Mietrichter (denkt man etwa an Nebenkostenabrechnungen), sondern sie können für ihre Auffassung vor allem ein gewichtiges Argument ins Feld führen: Mit dem Abschluss des Mietvertrages, so kann man sagen, ist die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Eheleute in diesem Punkt zum Abschluss gekommen. Mit dem Mietvertrag wird eine neue Grundlage geschaffen, die der Ausgangspunkt für eventuelle nachfolgende Streitigkeiten ist. Solche Streitigkeiten stehen daher nicht mehr in dem von § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG geforderten inhaltlichen Zusammenhang mit Trennung und Scheidung. Folgt man dieser Lösung, so vermeidet man eine vielleicht viele Jahre nach Scheidung anhaltende Zuständigkeit des Familiengerichts für Streitigkeiten aus dem Mietverhältnis. Allerdings erhält man im Ergebnis eine Zuständigkeitsdiskrepanz, je nachdem, ob es nach Scheidung um mietrechtliche Ansprüche oder um Ansprüche auf Nutzungsvergütung aus § 745 Abs. 2 BGB geht, denn Letztere sind zweifelsfrei sonstige Familiensachen, und zwar auch, soweit es um eventuelle Nebenkosten geht. Ein klärendes Wort des BGH steht aus.