FF 12/2013, Erwerbsobliegenheit und ausreichende Bewerbu ... / d) Umfang der Erwerbstätigkeit

Im Minderjährigenunterhalt stellt sich die Frage, ob der gesteigert Unterhaltspflichtige ggf. mehr arbeiten muss als in den anderen Unterhaltsverhältnissen, wenn das tatsächliche oder gar das fiktiv zugerechnete Haupteinkommen nicht ausreicht. Da er in den anderen Unterhaltsverhältnissen eine vollschichtige Erwerbstätigkeit schuldet, würde das bedeuten, dass im Kindesunterhalt nach § 1603 Abs. 2 BGB mehr als im Rahmen einer vollschichtigen Arbeitsstelle gearbeitet werden müsste. Eine solche Obliegenheit kann im Minderjährigenunterhalt tatsächlich bestehen.^[14]

Die objektive Obergrenze arbeitsrechtlich zulässiger und damit unterhaltsrechtlich zumutbarer Erwerbstätigkeit, die auch im Minderjährigenunterhalt nicht überschritten werden darf, liegt bei 48 Wochenstunden. Diese sind wegen des sonn- und feiertäglichen Arbeitsverbots und wegen des Verbots, dauerhaft und ohne Ausgleich länger als acht Stunden pro Tag zu arbeiten, grundsätzlich auf die sechs Werktage zu verteilen (§§ 3, 9 ArbZG). Arbeitstätigkeiten bei verschiedenen Arbeitgebern sind zu addieren (§ 2 ArbZG). Das bedeutet aber nicht, dass der Pflichtige 48 Wochenstunden arbeiten muss. Eine höhere Erwerbsobliegenheit als die vollschichtige darf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur verlangt werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen im Einzelfall zumutbar ist, ihn zeitlich und physisch nicht unverhältnismäßig belastet. Weitere Voraussetzung ist, dass es Nebentätigkeiten entsprechender Art für den Betreffenden überhaupt auf dem Arbeitsmarkt gibt und der Aufnahme einer solchen Tätigkeit wiederum keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.^[15] Neben der arbeitszeitlichen Höchstgrenze sind daher Fahrtzeiten zur tatsächlichen Arbeitsstelle,^[16] mögliche Fahrtzeiten zur zusätzlichen fiktiven Arbeitsstelle, persönliche Belastungen durch gesundheitliche Einschränkungen oder die Schwere der tatsächlich ausgeübten Arbeit,^[17] zusätzliche Aufgaben wie die Führung des Haushalts, die Bindungen zu den unterhaltsberechtigten Kindern und das Recht auf ausreichende Erholungsphasen^[18] zu berücksichtigen. Eine Nebenbeschäftigung trotz vollschichtiger Erwerbstätigkeit kann danach grundsätzlich verlangt werden, ist aber im Einzelfall zu begründen. Die Rechtsprechung ergibt hier kein einheitliches Bild. M.E. besteht aber die Tendenz, von der Zurechnung einer Nebenbeschäftigung in einem solchen Fall zurückhaltend Gebrauch zu machen.^[19] Einige Oberlandesgerichte rechnen allerdings auch bei einer 40-Stunden-Woche im Einzelfall Nebentätigkeiten bis zu 48 Stunden zu^[20] oder ohne Benennung der Stundenzahl, wenn der fehlende Unterhaltsbetrag gering ist.^[21] Teilweise wird auch berücksichtigt, ob der Arbeitgeber Nebentätigkeiten vertraglich erlaubt.^[22] Hierzu ist aus arbeitsrechtlicher Sicht anzumerken, dass ein generelles Verbot im Arbeitsvertrag unzulässig sein dürfte. Ein vertragliches Verbot ist aber zulässig, soweit es an die Beeinträchtigung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung geknüpft ist. Eine andere Frage ist, ob dem Arbeitnehmer eine Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber darüber zugemutet werden kann. Dies verneint das OLG Köln gerade bei einem Kleinunternehmen.^[23] Zusätzlich zu einer 40-Stunden-Woche wird eine Nebentätigkeit i.d.R. hauptsächlich am Wochenende in Betracht kommen. Dann kann sie aber mit Umgangsrechten kollidieren.

[14] BGH FamRZ 2011, 1041 (KU).

[15] BVerfG FamRZ 2003, 661 (TU = Trennungsunterhalt u. KU); BVerfG FamRZ 1985, 143 (KU); BGH FamRZ 2009, 314 (KU): verneint, weil der Pflichtige einschließlich Überstunden schon 42,6 Wochenstunden arbeitete und Umgang mit Kindern aus verschiedenen Beziehungen hatte; FamRZ 2011, 1041 (KU): verneint, weil pflichtige Mutter bereits einschließlich Überstunden 46 Wochenstunden arbeitete und Umgang mit den Kindern hatte.

[16] OLG Hamburg FamRZ 2008, 1274 (KU).

[17] BVerfG FamRZ 2003, 661 (TU u. KU).

[18] BGH FamRZ 2008, 872 (KU).

[19] OLG Stuttgart FamRZ 2012, 315 (KU) – 18. ZS: fiktive Zurechnung nur bei Unterschreiten von 40 Wochenstunden (verlangte dafür aber im konkreten Fall weitere Bemühungen um eine besser bezahlte Tätigkeit als bei der tatsächlich ausgeübten); OLG Hamm FamFR 2011, 513 (KU): nicht bei 40-Stunden-Woche; OLG Hamm FamRZ 2005, 649 (KU): bei vollschichtiger Tätigkeit generell nur in Ausnahmefällen; OLG Köln FamRZ 2012, 314 (KU): keine weitere Erwerbspflicht im Kindesunterhalt bei 40-Stunden-Woche und tariflicher Bezahlung, wenn die Ehefrau auch arbeitet, so dass der Selbstbehalt herabgesetzt war und der Pflichtige zwei kleine Kinder mitbetreuen musste, um der Ehefrau die Arbeitstätigkeit zu ermöglichen; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 7.8.2009 – 6 UFH 58/09 – (KU): nur im Einzelfall, wenn Unterhaltspflichtiger weniger als 40 Wochenstunden arbeitet; dasselbe FamRZ 2011, 1302 (KU): nicht bei vollschichtiger Wechselschicht; OLG Bremen FamRZ 2010, 574 (KU): keine NT (=Nebentätigkeit) neben vollschichtiger (fingierter) ...