In letzter Minute ist – völlig unvorhergesehen und nie in Stellungnahmen der verschiedenen Verbände diskutiert – die Auskunft zum Trennungszeitpunkt normiert worden. Auf diese Weise soll der Berechtigte besonders geschützt werden. Der bei vielen Ehegatten unterschwellig vorhandenen Tendenz, das Vermögen bis zum eigentlichen Stichtag (Rechtshängigkeit der Scheidung) gem. § 1384 BGB zum eigenen Vorteil "aufzuhübschen", sollte entgegengewirkt werden. Als geradezu drakonische Sanktion wurde die Vorschrift des § 1375 Abs. 2 BGB eingeführt. Sofern zwischen Trennungszeitpunkt und Zeitpunkt der Rechtshängigkeit Vermögensdifferenzen auftreten, wird von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen. Diese gesetzliche Regelung ist zwar gut gemeint; bekanntlich ist dies aber das Gegenteil von gut. Für den Berechtigten gibt es nämlich zunächst eine Vielzahl von Hürden zu überwinden, bis er die Wohltat der Beweislastumkehr überhaupt in Anspruch nehmen kann. Aus dem Strauß der auftretenden Probleme seien nur folgende Gesichtspunkte erwähnt.[38]
Vielfach wird es Schwierigkeiten bereiten, einen genauen Trennungszeitpunkt zu ermitteln. Die Trennung ist ein schleichender Vorgang. Eheleute haben sehr oft ein Problem, einen genauen Termin zu benennen. Kann ein solcher Termin selbst nach Beweisaufnahme nicht ermittelt werden, geht der Auskunftsanspruch ins Leere.[39] Derjenige Ehepartner, welcher von Vermögensverlusten in diesem Zeitraum ausgehen muss, sollte sich tunlichst auf keinen genauen Trennungszeitpunkt einlassen. Er sollte sich in "Zeitwolken flüchten" (um Ostern, im Frühjahr etc.).[40]
Nach dem Gesetzeswortlaut greift die Vermutung lediglich in den Fällen ein, bei denen das Gesamtvermögen geringer ist. Wie ist aber zu entscheiden, wenn der Gesamtsaldo des Vermögens zwar der Gleiche ist, einzelne Vermögenswerte indes nicht mehr auftauchen? Wie ist vor allen Dingen zu entscheiden, wenn zwischen den beiden Stichtagen unvorhergesehene Ereignisse (z.B. ein Lottogewinn) eingetreten sind, die aber – o Wunder! – keine Erhöhung des Vermögens bewirkt haben? Eine Umkehr der Beweislast tritt in diesen Fällen nicht ein. Man wird mit einem ergänzenden Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB arbeiten müssen. Die hierzu vom BGH aufgestellten Grundsätze[41] haben sich keineswegs erledigt.[42]
Braeuer[43] thematisiert ein zusätzliches Problem bei folgender Situation:
Hohes Endvermögen zum Trennungszeitpunkt, gleich hohes Endvermögen zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bei dreijährigem Getrenntleben. Zwischenzeitlich hat der andere Partner erhebliches Einkommen erzielt, welches zweifelhaft verbraucht worden sein muss (z.B. 500.000 EUR pro Jahr). Ob in diesem Fall eine Zurechnung nach dem Zweck des Gesetzes erfolgen kann und muss, ist ungeklärt. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber eine stichtagsbezogene Bewertung, nicht aber eine Bewertung über Zeiträume entschieden hat. Auch insoweit muss eine Lösung über die Auskunftsschiene gem. § 242 BGB gesucht werden.
Da die §§ 1375, 1379 BGB eine Beweislastumkehr schaffen wollen, welche die endgültige Berechnung des Zugewinns beeinflussen sollte, wird man die Frage stellen dürfen, ob es überhaupt auf diesen Gesichtspunkt ankommen kann, sofern der Trennungszeitpunkt länger als 10 Jahre zurückliegt. Derartige Fälle tauchen in der Praxis insbesondere dann auf, wenn die Eheleute durch "eigengelebte und -erlebte Steuergerechtigkeit" (sprich: gesetzeswidrige gemeinsame Veranlagung) zusammenarbeiten. Gem. § 1375 Abs. 2 BGB sind ja Verfügungen in diesem Zeitpunkt irrelevant. Einige Kommentatoren sind der Ansicht, dass diese Frist deswegen nicht mehr aktuell sei, weil die Auskunftsverpflichtung des § 1379 BGB zeitlich nicht limitiert worden sei.[44] Es müsse selbst dann Auskunft zum Trennungszeitpunkt erteilt werden, falls dieser länger als 10 Jahre zurückliege. Dabei wird aber die Ratio der zeitlichen Limitierung verkannt. Hintergrund für diese gesetzliche Regelung ist zum einen die Problematik der Nachweisbarkeit nach einem solch langen Zeitraum. Zum anderen soll wohl auch im Hinblick auf den Zeitablauf eine Art Verwirkungsmoment geschaffen werden. Wer so lange mit der Beendigung des Güterstandes zuwartet, erscheint kaum noch schutzwürdig.[45] Alles andere ist im Zugewinn "juristischer Schnee von gestern". Sofern der Trennungszeitpunkt länger als 10 Jahre vor der Beendigung des Güterstandes liegt, wird keine solche Auskunft mehr geschuldet. Diese kann sich auf die in § 1375 Abs. 2 BGB normierte Beweislastumkehr nicht auswirken. Nach Ansicht des Verfassers kann in diesem Fall die gesetzliche Vermutung der illoyalen Vermögensminderung keine Bedeutung haben. Es ist noch nicht einmal ein Auskunftsanspruch gegeben, sofern der Trennungszeitpunkt länger als 10 Jahre zurückliegt.[46]
Sofern der Berechtigte alle diese gesetzlich aufgebauten Hürden überwinden kann, steht es dem anderen Teil aber immer noch offen, die Lauterkeit der Vermögensverfügungen darzulegen und nachzuweisen. In der Praxis dürfte dies indes auf eine "probatio d...
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