FF 12/2022, Das Familienrecht in der Rechtsprechung der ... / a) Elterliche Sorge

Im Fokus der Rechtsprechung steht immer wieder die Bestimmung des § 1671 BGB zur Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils hiervon bei Getrenntleben der Eltern, entweder im Falle der gemeinsamen elterlichen Sorge oder dann, wenn diese der Mutter zusteht. Der VerfGH BE klargestellt, dass nach § 1671 BGB kein zwingender Vorrang der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht, sondern dass hierfür ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft der Eltern Voraussetzung ist. Dementsprechend ist die am Kindeswohl, speziell an der Kontinuität in der Entwicklung des Kindes, orientierte fachgerichtliche Entscheidung, wonach dem getrenntlebenden Kindesvater als Konsequenz eines fortdauernden Streits der beiden Elternteile und fehlender Kooperationsbereitschaft das Sorgerecht entzogen wird, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und steht insbesondere nicht im Widerspruch zum Elternrecht im Sinne von Art. 12 Abs. 3 Verf BE.^[62] Deshalb, so das VerfG Bbg, verletzt auch die fachgerichtliche Ablehnung der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge eines nichtehelichen Kindes auf den Vater trotz gleicher Erziehungseignung beider Elternteile bei einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung dann nicht das den Eltern gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder (Art. 27 Abs. 2 Verf Bbg.), wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Personensorge, nämlich eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern, fehlt.^[63] Unter den gleichen Voraussetzungen soll auch die alleinige Übertragung des Sorgerechts auf die Kindesmutter unbeachtlich der "ertrotzten Kontinuität" (Wegnahme der Kinder) das Elternrecht des Vaters unter ausschlaggebender Berücksichtigung des Kontinuitätsgrundsatzes nicht verletzen; die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Abwägung habe sich am Kindeswohl, nicht an einer Sanktion des Fehlverhaltens eines Elternteils zu orientieren.^[64] In diesem Zusammenhang betonen die Verfassungsgerichte einerseits immer wieder ihre eingeschränkte Prüfungsbefugnis, die darauf beschränkt sei zu prüfen, ob die Fachgerichte eine auf das Wohl des Kindes ausgerichtete Entscheidung getroffen und dabei die Tragweite der Grundrechte aller Beteiligten nicht grundlegend verkannt haben; das gelte insbesondere auch hinsichtlich der Gewichtung der in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte.^[65] Auf der anderen Seite hat speziell der VerfGH Berlin auch in diesem rechtlichen Zusammenhang (§ 1671 BGB) zu wiederholten Male betont, dass gerichtliche Entscheidungen, die Eltern oder Elternteilen das Sorgerecht für ihr Kind ganz oder teilweise entziehen, wegen des darin liegenden besonderen Gewichts der Beeinträchtigung der Eltern in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 3 und Art. 7 Verf Berlin einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen und dass dies sowohl die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts als auch die Ausgestaltung des Verfahrens umfasst.^[66]

Dieser strengere Kontrollmaßstab gilt auf jeden Fall im Blick auf Entscheidungen über die Entziehung des Sorgerechts zum Zweck der Trennung des Kindes von den Eltern.^[67] Als intensivster Eingriff in das Elternrecht darf die Trennung der Kinder von ihren Eltern nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen und ist nur als letztes Mittel zulässig, wenn andere Maßnahmen eine Kindeswohlgefährdung nicht abwenden können; dazu gehört die vorherige Anhörung der betroffenen Eltern oder deren unverzügliche Nachholung, weshalb es den verfahrensrechtlichen Gewährleistungen des Elternrechts widerspricht, wenn der Amtsrichter beabsichtigt, erst 10 Wochen nach dem vollständigen Entzug der elterlichen Sorge die Beteiligten anzuhören.^[68] Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass mit abnehmender Pflege- und Erziehungsbedürftigkeit sowie zunehmender Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes die im Elternrecht wurzelnden Rechtsbefugnisse zurückgedrängt werden, bis sie schließlich mit der Volljährigkeit des Kindes erlöschen; deshalb, so der VerfGH Berlin,^[69] war die Entscheidung des KG, der Beschwerdeführerin (Mutter) das Sorgerecht in Anwendung von §§ 1666, 1666a Abs. 2 BGB wegen einer evidenten Kindeswohlgefährdung vollständig zu entziehen, auch nicht deshalb zu beanstanden, weil das Gericht damit dem unbedingten Willen der bald volljährigen Tochter, entgegen dem Wunsch der Beschwerdeführerin in der gegenwärtigen Betreuungseinrichtung zu bleiben, entscheidendes Gewicht beigemessen habe.

Klargestellt hat schließlich der BayVerfGH,^[70] dass es für die Entscheidung in einem Unterhaltsrechtsstreit nicht auf die Frage ankommt, welchem Elternteil das Sorgerecht zusteht, sondern allein auf die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB; und insoweit nicht allein auf dessen Vermögen und tatsächlich erzielte Einkünfte, sondern darüber hinaus auch auf Einnahmen, die in zumutbarer Weise hätten erzielt werden können. Dementsprechend stelle es eine nach § 1603 Abs. 2 S. ...