FF 4/2015, Wechselmodell und Vertretung im Unterhaltsver ... / III. Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB

1. Grundsätze

§ 1627 BGB statuiert für gemeinsam sorgeberechtigte Eltern eine Einigungsobliegenheit in sorgerechtlichen Angelegenheiten. Kommt eine Einigung in einer Angelegenheit, die für das Kind erhebliche Bedeutung hat, nicht zustande, ermöglicht § 1628 BGB auf Antrag eines Elternteils eine gerichtliche Konfliktlösung, indem in dieser Angelegenheit einem Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis übertragen wird. Die Frage, welcher Elternteil alleinentscheidungsbefugt sein soll, richtet sich nach dem Maßstab des Kindeswohls. Entspricht keine der beiden von den Eltern intendierten Entscheidungen dem Kindeswohl, erfolgt keine Übertragung der Entscheidungsbefugnis, der insoweit gestellte Antrag wird zurückgewiesen und der elterliche Konflikt bleibt ungelöst.

2. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich

§ 1628 BGB setzt zwei sorgeberechtigte Eltern voraus, allerdings unabhängig davon, ob diese verheiratet, getrenntlebend oder geschieden sind.^[15] Entscheidend ist allein die gemeinsame Sorgeberechtigung. Sachlich muss die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis eine Angelegenheit der elterlichen Sorge betreffen, wobei mit Blick auf § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB davon auszugehen ist, dass die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen grundsätzlich von der elterlichen Sorge umfasst ist.^[16]

[15] Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 2007, § 1628 Rn 14.

[16] Inwieweit eine Angelegenheit der elterlichen Sorge bei Streit um die Bar- bzw. Naturalunterhaltsverpflichtung, vgl. Bamberger/Roth/Veit [Fn 12], § 1628 Rn 29, bzw. bei Streit um den quotenmäßigen Anteil der Eltern am Kindesunterhalt, dazu NK-BGB/Rakete-Dombek [Fn 12], § 1628 Rn 3 und Staudinger/Peschel-Gutzeit [Fn 15], § 1628 Rn 17, zu verneinen ist, soll an dieser Stelle nicht näher untersucht werden.

3. Einzelne Angelegenheit oder bestimmte Art von Angelegenheiten

§ 1628 BGB setzt weiter voraus, dass die Eltern sich "in einer einzelnen Angelegenheit" oder in einer "bestimmten Art von Angelegenheiten" der elterlichen Sorge nicht einigen können. Die Vorschrift betrifft daher einzelne situative Entscheidungen.^[17] Durch eine überwiegend befürwortete restriktive Auslegung dieser Voraussetzung soll primär vermieden werden, dass über eine Entscheidung nach § 1628 BGB mittelbar ein Teilentzug der elterlichen Sorge herbeigeführt und die einschränkenden Voraussetzungen der §§ 1671, 1666, 1666a, 1667 BGB umgangen werden.^[18] Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen dürfte über eine derartige nur situative Entscheidung allerdings deutlich hinausgehen. Sie findet deshalb im Kontext des § 1628 BGB bei den Angelegenheiten, bezüglich derer die Alleinentscheidungsbefugnis übertragen werden kann, weitestgehend – und, wie die Verfasserin hier vertritt, auch zu Recht – keine Erwähnung.^[19] Dafür spricht ein Vergleich mit der Beistandschaft: Nach § 1716 S. 2 BGB in Verbindung mit § 1918 Abs. 3 BGB kann eine Beistandschaft – neben den in § 1715 BGB aufgeführten Beendigungsgründen – auch mit Erledigung einer konkreten begrenzten Aufgabe enden, etwa mit der Vaterschaftsfeststellung. Eine Übertragung dessen auf Unterhaltsansprüche wird bei der Beistandschaft überwiegend abgelehnt,^[20] da zur Geltendmachung des Unterhalts weit mehr als die Schaffung eines Titels gehöre, wie etwa die Überwachung der Zahlungseingänge, die Zwangsvollstreckung, die periodische Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Schuldners durch Auskunftsanträge und gegebenenfalls auch die Abänderung des Titels, so dass es sich bei der Geltendmachung des Unterhalts um eine Daueraufgabe handele.^[21] Dieser Gedanke spricht gegen die Annahme einer nur situativen Entscheidung im Sinn von § 1628 BGB im Fall des Geltendmachens von Unterhaltsansprüchen.

[17] OLG Jena FamRZ 2015, 148.

[18] OLG München FamRZ 2008, 1103; Erman/Döll, BGB, 14. Aufl., § 1628 Rn 11; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 7. Aufl., Teil III Rn 56; NK-BGB/Rakete-Dombek [Fn 12], § 1628 Rn 1; MüKo-BGB/Huber [Fn 12], § 1628 Rn 10.

[19] Horndasch, in: Scholz/Kleffmann/Motzer, Praxishandbuch Familienrecht, Stand: August 2013, Teil E Rn 23; Ziegler, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 1628 Rn 2; Bamberger/Roth/Veit [Fn 12], § 1628 Rn 9; MüKo-BGB/Huber [Fn 12], § 1628 Rn 14; NK-BGB/Rakete-Dombek [Fn 12], § 1628 Rn 9; Palandt/Götz [Fn 12], § 1628 Rn 7; anders Völker/Clausius [Fn 12], § 1 Rn 10.

[20] OLG Hamm JAmt 2004, 144; OLG Celle FamRZ 2013, 1829; Bamberger/Roth/Enders [Fn 12], § 1715 Rn 7; a.A. OLG Hamm FamRZ 2013, 799 m. krit. Anm. Knittel.

[21] Knittel, FamRZ 2013, 800, 801; soweit das OLG Jena (FamRZ 2015, 148) § 1628 BGB für ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht anwendet, beschränkt es die Entscheidungsübertragung auf das erstinstanzliche Verfahren. Auch eine derartige "Stückelung" aller im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen anfallenden Tätigkeiten erscheint jedoch nicht praktikabel.

4. Interessenkollision

Aber selbst bei unterstellter Zulässigkeit der Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis über die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs des Kindes nach § 1628 BGB wäre das Erfordernis eines Ergänzungspflegers nicht gänzlich umschifft. Nach § 1796 BGB,...