Seit dem Jahr 1991 verfolgte der BGH die "Theorie der Wertschöpfung" und leitete allein hieraus mögliche Ansprüche der Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft nach der Beendigung der Beziehung ab. Dabei kam es maßgeblich nicht auf die formal-dingliche Zuordnung des genutzten Vermögensgegenstandes an, von Bedeutung war vielmehr, ob es im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu einer Wertsteigung des Objektes gekommen ist. Der notwendige Gesellschaftsvertrag ergab sich aus der angenommenen faktischen Willensübereinstimmung; die Feststellung einer darüber hinausgehenden gesellschaftsvertraglichen Abrede war nicht erforderlich. Die Abwicklung der Ausgleichsansprüche der Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte folgerichtig analog zu den Auseinandersetzungsregeln der §§ 730, 738 BGB.
Seitdem der BGH im Jahr 2005 mit seiner "Obiter-dictum-Entscheidung", deren eigentlicher Entscheidungsgegenstand ein Streitfall zur Ehegatteninnengesellschaft war, die Änderung der Rechtsprechung einleitete, ist das Erfordernis eines zumindest konkludent geschlossenen Gesellschaftsvertrages zwingende Voraussetzung für mögliche Ausgleichsansprüche nach den Regeln der BGB-Gesellschaft. Offenbar lag dem BGH daran, die vermeintlich unklare dogmatische Einordnung eines faktischen Gesellschaftsvertrages zu beseitigen. Nach der neuen Linie der Rechtsprechung hat der erzielte Vermögenszuwachs – unter Ausblendung der objektiv-dinglichen Zuordnung – keine Bedeutung mehr.
Da es meist an subjektiven Anhaltspunkten fehlen wird, die auf einen Bindungswillen schließen lassen werden, hat der BGH – in Anlehnung an das Institut der Ehegatteninnengesellschaft – einen Katalog objektiver Kriterien aufgestellt. Dieser soll im Einzelfall darüber Aufschluss geben, ob die Partner konkludent einen Gesellschaftsvertrag geschlossen haben.
Im Einzelnen sind dies, die Planung, Umfang und die Dauer der Zusammenarbeit. Je länger also die beiden Partner in einer Lebensgemeinschaft an einem gemeinsamen Projekt – im Sinne des Gesellschaftszwecks im Sinne von § 705 BGB – zielgerichtet arbeiten, und dies einen überdurchschnittlichen Einsatz erfordert, desto mehr spricht für das Vorliegen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung. Weiter sind für die Beurteilung die Umstände und die Art der von den Parteien geschaffenen Vermögenswerte in Betracht zu ziehen und die von den Parteien jeweils erbrachten Leistungen. In jedem Fall müssen jene über das hinausgehen, was die beiden Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung des täglichen Lebensbedarfs aufwenden. Maßgebend für einen möglichen Auseinandersetzungsanspruch ist am Ende der Beziehung nicht der Tag der Trennung der beiden Partner, sondern wann die gemeinsame Zusammenarbeit beendet wurde.
Offenbar in Verkennung der Auswirkung seiner Rechtsprechung sah sich der BGH dann im Jahr 2008, in Ergänzung seiner bis dahin geltenden Rechtsauffassung eiligst aufgerufen, eine – im Vergleich zum Institut der Ehegatteninnengesellschaft – "großzügigere" Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsregelungen zu fordern. Denn bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft bestünden im Vergleich zur Ehe weder eine rechtliche Verpflichtung zur Mitarbeit, noch seien güterrechtliche Möglichkeiten vorhanden. Offenbar hat der BGH bereits dort eingesehen, dass sich mit der von ihm verlangten gesonderten Feststellung eines Gesellschaftsvertrages in der Praxis unüberwindbare Schwierigkeiten ergeben könnten.