Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs könnte Rechtsgeschichte schreiben. Sie wird dazu führen, dass der Leihmutterschaftstourismus von Deutschland in die USA, nach Indien und Osteuropa zunehmen wird. Damit wird sich in Deutschland die Frage aufdrängen, ob das Verbot der Leihmutterschaft auch im nationalen Recht gelockert werden sollte. Die gegenwärtige Regierungskoalition versucht noch, jede rechtspolitische Diskussion im Keim zu ersticken. Im Koalitionsvertrag heißt es apodiktisch: "Die Leihmutterschaft lehnen wir ab, da sie mit der Würde des Menschen unvereinbar ist." Doch wird sich eine rechtspolitische Diskussion über die restriktive Haltung des deutschen Rechts gegenüber allen Formen medizinisch assistierter Reproduktion, die zu einer gespaltenen Mutterschaft führen, nicht mehr vermeiden lassen.
I. Verbot der Eizellenspende
Rechtlich und ethisch deutlich weniger heikel als die Leihmutterschaft ist die Eizellenspende. Die Eizellenspende wäre im Übrigen auch Voraussetzung für die Durchführung einer Leihmutterschaft. Denn die Verwendung der von der Leihmutter herrührenden Eizellen wird heutzutage tunlichst vermieden, damit sich möglichst keine Bindungen zwischen der Leihmutter und dem Kind entwickeln.
Das in Deutschland geltende Verbot der Eizellenspende stellt im europäischen Vergleich mittlerweile eher die Ausnahme als die Regel dar: Außer in Deutschland und der Schweiz gilt es beispielsweise noch in Italien und Norwegen. Demgegenüber erlauben Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Island, Lettland, die Niederlande, Portugal, Russland, Schweden, Spanien, Tschechien und Ungarn die Eizellenspende. In Österreich ist die Eizellenspende gerade erst im Februar 2015 eingeführt worden.
Der medizinische Bedarf für Eizellenspenden ist nicht unerheblich. Reproduktionsmediziner schätzen, dass in Deutschland bei etwa 1.000 bis 3.000 Patientinnen pro Jahr eine medizinische Indikation für eine Eizellenspende besteht. Im Jahre 2010 wurden in Europa 24.519 Eizellenspenden gemeldet. Man schätzt, dass bereits jetzt in Deutschland pro Jahr ca. 300 bis 400 Kinder geboren werden, die aufgrund einer im Ausland vorgenommenen Eizellenspende gezeugt wurden. Die Erfolgsquote bei der Eizellenspende ist recht hoch, die sog. "Baby-take-home"-Rate liegt zwischen 33 % in Großbritannien und 55 % in den USA.
In Deutschland soll durch das Verbot gespaltener Mutterschaften das Kindeswohl geschützt werden. Interessanterweise räumte der Gesetzgeber jedoch offen ein, dass genauere Erkenntnisse zur Frage, wie belastend diese Situation für die Kinder wirklich ist, nicht vorliegen. Gleichwohl berief sich der Gesetzgeber darauf, dass die betroffenen Kinder mit schwerwiegenden Identifikationsproblemen zu kämpfen haben würden, wenn sie erfahren, dass die Frau, die sie zur Welt gebracht hat, nicht mit ihrer genetischen Mutter identisch ist. Aus familienrechtlicher Sicht erscheint diese These wenig nachvollziehbar. Für eine gravierende Gefährdung der Persönlichkeitsentwicklung sind keine Anhaltspunkte erkennbar: Schließlich kennt das Familienrecht mit der Adoption schon seit jeher ein Rechtsinstitut, bei dem es in ähnlicher Weise zu einem Auseinanderfallen von biologischen und rechtlich-sozialen Eltern kommt. Sicherlich ist Adoptivelternschaft eine besonders herausfordernde Form der Elternschaft, doch rühren die besonderen Belastungen nicht daher, dass rechtliche und biologische Elternschaft auseinanderfallen. Vielmehr leiden manche Adoptivkinder darunter, dass sich in ihrer Biographie zwischen Geburt und Adoption ein "schwarzes Loch" auftut oder sie das Gefühl haben, als Mensch nicht von vornherein bedingungslos gewünscht und geliebt worden zu sein. Mit der Situation bei der Eizellenspende sind diese Probleme aber nicht vergleichbar. Es verwundert daher nicht, dass es auch heute, knapp 25 Jahre nach Inkrafttreten des Embryonenschutzgesetzes, keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Sorge des Gesetzgebers um das Wohl der betroffenen Kinder berechtigt war. Die wenigen Untersuchungen, die vorhanden sind, weisen vielmehr in die entgegengesetzte Richtung.
Genau genommen wird das Verbot gespaltener Mutterschaft im deutschen Recht auch nicht ausnahmslos durchgesetzt: Bewusst nicht verboten wurde im Embryonenschutzgesetz die Übertragung sog. "überzähliger" Embryonen. Dabei handelt es sich um Embryonen, die zum Zwecke einer homologen künstlichen Befruchtung gezeugt wurden, aber von den betreffenden Paaren nicht mehr benötigt werden und nunmehr auf eine andere Frau übertragen werden können. Von dieser Möglichkeit macht seit kurzer Zeit das "Netzwerk Embryonenspende e.V." tatsächlich Gebrauch. In der Presse wurde davon jüngst ausführlich berichtet.
Vor diesem Hintergrund wird man sich naheliegenderweise fragen müss...