FF 7+8/2018, BVerfG und EGMR – wer hat das letzte Wort a ... / 4. Das gemeinsame Sorgerecht nach § 1626a BGB – Der Fall Zaunegger

Die (deutschen) nichtehelichen Väter haben, wie dargestellt, beim EGMR nicht nur vergleichsweise häufig mit Individualbeschwerden gegen Gerichtsentscheidungen in Einzelfällen Erfolg gehabt, bei denen es um die Vorenthaltung oder mangelnde Durchsetzung ihres Sorge- oder Umgangsrechts ging. Der EGMR hat Deutschland darüber hinaus auch zur Korrektur gesetzlicher Vorschriften des Familienrechts genötigt, wobei zunächst vom Fall Zaunegger zu berichten ist.

Es ging in diesem Fall um die auf § 1626a BGB a.F. gestützte "Blockade" des Antrags eines nichtehelichen Vaters auf gemeinsame elterliche Sorge durch die Kindesmutter und damit in der Sache (auch) um ein Urteil des BVerfG vom 29.1.2003.^[37] Denn in diesem Urteil war die Bestimmung des § 1626a Abs. 2 BGB (noch) mit den Elternrechten des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG für vereinbar erklärt worden, obwohl danach die Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts dann, wenn sich die Eltern des Kindes hierauf nicht einigen konnten, allein der Mutter zustand. Allerdings hatte das BVerfG den Gesetzgeber ausdrücklich dazu verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme, dass die Eltern die neu geschaffene gesetzliche Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung für das Kind in der Regel nutzen würden, auch vor der Wirklichkeit Bestand habe, und andernfalls dafür zu sorgen, auch Vätern nichtehelicher Kinder den Zugang zur gemeinsamen Sorge zu eröffnen, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage.

Der deutsche Gesetzgeber wurde jedoch nicht tätig. Der EGMR stellte daraufhin in seinem knapp sieben Jahre später ergangenen Urteil vom 3.12.2009 fest, die Regelung des § 1626a Abs. 2 BGB a.F. habe eine "Diskriminierung" von Vätern außerehelich geborener Kinder beim Zugang zur (gemeinsamen) elterlichen Sorge i.S.v. Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK zur Folge.^[38] Denn diese würden sowohl gegenüber der Mutter als auch gegenüber verheirateten bzw. geschiedenen Vätern, die das gemeinsame Sorgerecht nach Scheidung oder Trennung von der Mutter behalten könnten, ungleich behandelt. Ungeachtet des den Vertragsstaaten und ihren Behörden in diesem Zusammenhang zukommenden Beurteilungsspielraums gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, er könne die Annahme nicht teilen, dass das gemeinsame Sorgerecht gegen den Willen der Mutter prima facie dem Kindeswohl widerspreche. Der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter stehe außerdem nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Schutze des Wohls eines nichtehelichen Kindes.

Dieser Entscheidung schloss sich das BVerfG in seinem weiteren Beschluss vom 21.7.2010 ausdrücklich an und erklärte § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG.^[39] Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung sei § 1626a BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam zu übertragen habe, soweit zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl entspreche; die Vorrangstellung der Kindesmutter wurde also außer Kraft gesetzt. Und Vergleichbares wurde hinsichtlich der Bestimmung des § 1672 Abs. 1 BGB verfügt.^[40] Diese Vorgaben des BVerfG wurden im Jahr 2013 durch entsprechende Modifizierungen der §§ 1626a, 1672 BGB gesetzlich umgesetzt.^[41]

[37] BVerfG, Urt. v. 29.1.2003, BVerfGE 107, 150.

[38] EGMR, Urt. v. 3.12.2009, EuGRZ 2010, 42; das BVerfG hatte – vermutlich in Ansehung seiner Entscheidung vom 29.1.2003 – die Verfassungsbeschwerde zuvor durch nicht begründeten Nichtannahmebeschluss vom 15.12.2003 verbeschieden.

[39] BVerfG, Beschl. v. 21.7.2010, BVerfGE 127, 132; siehe hierzu Hohmann-Dennhardt, "Eltern-Recht(s)-Ansichten – Die Entscheidungen des BVerfG und des EGMR zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern für ihr Kind", in: FS Jaeger 2011, 653.

[40] § 1672 Abs. 1 BGB a.F. machte auch die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern von der Zustimmung der Mutter abhängig.

[41] Gesetz v. 16.4.2013, BGBl I, 795.