Leitsatz
Das OLG Frankfurt hat sich in dieser Entscheidung damit auseinandergesetzt, welche Formvoraussetzungen bei der Zustimmung des Mannes, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter eines Kindes verheiratet war, zur Vaterschaftsanerkennung eines Dritten erfüllt sein müssen.
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin war seit dem Jahre 1996 mit Herrn S. verheiratet, von dem sie sich Anfang 2001 trennte. Im April 2002 leitete sie das Ehescheidungsverfahren ein. Im Jahr 2003 lernte sie den Antragsteller kennen, mit dem sie in der Folgezeit bis ca. Mitte 2010 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebte. Während der Zeit der nichtehelichen Lebensgemeinschaft wurde von der Antragsgegnerin ein Kind geboren. Sie und der Antragsteller stimmten überein, dass der Antragsteller der biologische Vater des Kindes sei.
Im Jahre 2005 wurde vom Standesbeamten eine Urkunde über die Anerkennung der Vaterschaft für das Kind durch den Antragsteller und die Zustimmung der Antragsgegnerin hierzu aufgenommen. Mit darauf folgendem Schreiben erinnerte das Standesamt die Antragsgegnerin daran, dass die Vaterschaftsanerkennung erst wirksam werden könne, wenn die Zustimmungserklärung des Ehemannes, ein Nachweis über die Anhängigkeit des Scheidungsantrages und über die Rechtskraft der Ehescheidung vorliege. Demzufolge sei im Geburtenregister des Standesamtes nach wie vor der ehemalige Ehemann der Antragsgegnerin eingetragen.
In einem in dem Scheidungsverfahren am 9.6.2008 durchgeführten Verhandlungstermin erklärte der Antragsteller zu Protokoll, dass das Kind sein leibliches Kind sei. Der ehemalige Ehemann der Antragsgegnerin wurde im Wege der Rechtshilfe durch ein anderes AG am 15.8.2008 zu dem Scheidungsantrag angehört. Außerdem erklärte er zu Protokoll, dass er der Vaterschaftsanerkennung zustimme und dass er nicht der Vater des Kindes sei. Diese Erklärung wurde ihm nicht aus der vorläufigen Tonbandaufzeichnung des Protokolls vorgespielt und auch nicht von ihm genehmigt.
Nach der Trennung des Antragstellers von der Antragsgegnerin kam es zwischen ihnen zu Meinungsverschiedenheiten über den Aufenthalt des Kindes. Der Antragsteller hat sodann im September 2010 unter Berufung auf die Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 beantragt, das gemeinsame Sorgerecht für das Kind J. zu begründen und ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht alleine zu übertragen. Zur Begründung verwies er u.a. auf psychische Probleme der Kindesmutter.
Nach Einholung eines psychologischen Gutachtens hat das AG durch Beschluss vom 10.5.2011 das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Antragsteller allein übertragen und im Übrigen das gemeinsame Sorgerecht begründet.
Gegen diesen Beschluss hat die Kindesmutter Beschwerde eingelegt. Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten.
Das Rechtsmittel der Kindesmutter war erfolgreich und führte zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Zurückweisung der Anträge des Antragstellers auf Begründung des gemeinsamen bzw. Alleinsorgerechts.
Entscheidung
Nach Auffassung des OLG stand die Begründung des teilweise alleinigen, im Übrigen gemeinsamen Sorgerechts nach §§ 1626a, 1672 BGB i.V.m. der Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 bereits entgegen, dass es sich bei dem Antragsteller nicht um den rechtlichen Vater des betroffenen Kindes handelt. Voraussetzung einer Entscheidung nach §§ 1626a, 1672 BGB sei, dass es sich bei dem Vater, der das (mit-)Sorgerecht begehre, um den rechtlichen Vater i.S.d. § 1592 BGB handele. Hieran habe sich ersichtlich auch durch den Beschluss des BVerfG vom 21.7.2010 nichts geändert, weil sich die Entscheidung auf das Elternrecht nach Art. 6 GG stütze und das BVerfG erneut klargestellt habe, dass dieses der gesetzlichen Ausgestaltung bedürfe.
Die Ermittlungen des OLG hätten ergeben, dass zwar der Antragsteller die Vaterschaft mit der Erklärung gegenüber dem Standesamt im Jahre 2005 anerkannt und die Antragsgegnerin dieser Erklärung zugestimmt habe, dass es aber für die Wirksamkeit der Anerkennung der Vaterschaft noch an einer formwirksamen Zustimmung des zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit der Antragsgegnerin verheirateten Herrn S. fehle. Diese sei gemäß § 1599 Abs. 2 S. 2 BGB Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vaterschaftsanerkenntnisses. Dabei sei die Zustimmung des Ehemannes gemäß § 1599 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 i.V.m. § 1597 Abs. 1 BGB öffentlich zu beurkunden.
Diese Formvorschrift erfülle die von Herrn S. im Scheidungsverfahren zu Protokoll gegebene Zustimmungserklärung nicht. Die öffentliche Beurkundung könne durch den Notar, das AG (gemäß § 62 Nr. 1 BeurkG), das Standesamt, das Jugendamt oder durch das Gericht, bei dem das Vaterschaftsverfahren anhängig sei, erfolgen. Die Aufnahme in das Protokoll sei keine wirksame Beurkundung im Rahmen des § 62 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG. Denn dann hätte für die Beurkundung der als Willenserklärung anzusehenden Anerkennungs- und Zustimmungserklärung eine Niederschrift nach § 13 BeurkG aufgenommen werden müssen, die auch von dem Erklärenden selbst unterschrieben werden müsse...