FoVo 02/2021, Die gelöschte Unternehmergesellschaft / II. Die Lösung

Löschung hindert Parteifähigkeit nicht

Die Löschung einer vermögenslosen Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 394 Abs. 1 FamFG hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig (BGH NJW 2015, 2424; BGH WM 2012, 1482; BGH NJW-RR 2011, 115). Diese für die GmbH getroffene Entscheidung gilt gleichermaßen für die Unternehmergesellschaft, da diese nur eine Unterform der GmbH darstellt.

Vermögen indiziert die Parteifähigkeit

Der Gläubiger hat vorliegend stichhaltige Kenntnis von Vermögen der Gesellschaft, was in der Konsequenz der Entscheidung des BGH dazu führt, dass gegen die Gesellschaft i.L. auch vollstreckt werden kann. Ist die Gesellschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, so findet nach § 66 Abs. 5 S. 1 GmbHG eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt.

(Nachtrags-)Liquidator

Wie der Gläubiger bzw. sein Bevollmächtigter richtig gesehen haben, bedarf es zur Durchsetzung des Vollstreckungsanspruchs im Wege der Sachpfändung nach § 808 ZPO allerdings der Bestellung eines Nachtragsliquidators. Die Liquidatoren sind nach § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht im unternehmensrechtlichen Verfahren (§ 375 Nr. 6 FamFG) zu ernennen (MüKo-GmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl. 2018, GmbHG § 66 Rn 83).

Liegen die Voraussetzungen vor, so muss das Gericht die Bestellung vornehmen. Die Auswahl des Nachtragsliquidators liegt dagegen in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Es kann die früheren Geschäftsleiter, aber auch andere Personen bestellen. Sie werden die Übernahme des Amtes allerdings oftmals von der Gewährung eines Vorschusses abhängig machen (MüKo-GmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl. 2018, GmbHG § 66 Rn 85). Diesen zu leisten ist Sache der Antragsteller (OLG Hamm, Beschl. v. 9.5.2001 – 15 W 43/01, BB 2001, 1701 (1703); OLG Stuttgart, Beschl. v. 7.12.1994 – 8 W 311/93, GmbHR 1995, 595 = NJW-RR 1995, 805).

Hinweis

Das Gericht kann sich der Bestellung eines Liquidators nicht entziehen. Es ist also Aufgabe des Gerichtes, einen Liquidator zu finden. Selbstständige Organe der Rechtspflege, d.h. Rechtsanwälte, werden zur Übernahme verpflichtet sein. Eine Besonderheit besteht insofern, als auch juristische Personen Liquidatoren sein können (Altmeppen, 10. Aufl. 2021, GmbHG § 66 Rn 12). Vor diesem Hintergrund können Kollegen des Bevollmächtigten gebeten werden, sich als Nachtragsliquidator zur Verfügung zu stellen. Das Haftungsrisiko ist gering, weil der Nachtragsliquidator nur die Vollstreckung des Gerichtsvollziehers nach § 808 ZPO hinnehmen muss.

Problem: Rechtsschutzbedürfnis

Wenn sich die Bestellung eines Nachtragsliquidators als außerordentlich schwierig herausstellt, ist zu fragen, ob vor dem Hintergrund des ausgeübten Vermieterpfandrechts nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Nachtragsliquidation fehlt. Jedenfalls dann, wenn die Verwertung aus dem Vermieterpfandrecht leichter zu bewerkstelligen ist, muss dieser Weg gewählt werden.

Nachtragsliquidation kann teuer werden

Der Gläubiger, der zugleich ein Vermieterpfandrecht besitzt, muss dabei auch die Kosten für die Wiedereintragung der UG (haftungsbeschränkt) im Handelsregister, die Tätigkeit des Nachtragsliquidators und die erneute Löschung sehen. All dies belastet den Verwertungserlös neben den eigentlichen Vollstreckungskosten. Insoweit kann die Verwertung aus dem Vermieterpfandrecht nicht nur kostengünstiger, sondern auch ertragreicher sein.

Die Verwertung aus dem Vermieterpfandrecht

Der Verkauf des Pfandes aus dem Vermieterpfandrecht ist im Wege öffentlicher Versteigerung zu bewirken, § 1235 BGB. Das Verfahren wird üblicherweise von einem Gerichtsvollzieher durchgeführt, der dem Meistbietenden den Zuschlag erteilt (BeckOGK/Förster, Stand 1.12.2020, BGB § 1235 Rn 1).

Der Pfandgläubiger hat dem Eigentümer den Verkauf vorher anzudrohen und dabei den Geldbetrag zu bezeichnen, dessentwegen der Verkauf stattfinden soll. Die Androhung kann erst nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung erfolgen. Das ist das Problem, vor dem der Gläubiger gestanden hat. Sie darf allerdings nach § 1324 Abs. 1, S. 1, 2. Hs. BGB unterbleiben, wenn sie untunlich ist.

Checkliste: Fälle der Untunlichkeit der Schuldnerinformation

Untunlich ist die Benachrichtigung dann, wenn mit ihr im Einzelfall für den Pfandgläubiger letztlich unzumutbare Schwierigkeiten verbunden wären. Das kommt etwa in Betracht (vgl. hierzu BeckOGK/Förster, 1.12.2020, BGB § 1234 Rn 7; MüKo-BGB/Damrau, 8. Aufl. 2020, § 1234 Rn 4), wenn

▪	der Pfandrechtsgläubiger den Aufenthaltsort des Eigentümers nicht kennt,
▪	die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Eigentümers übermäßig aufwendig wäre,
▪	die Androhung schlichtweg sinnlos wäre, weil der Eigentümer offensichtlich ...