GV berechnete Frist falsch
Der Haftbefehlsantrag vom 31.1.2013 ist derzeit zurückzuweisen, weil der Schuldner nicht unentschuldigt im Sinne von § 802g Abs. 1 S. 1 ZPO dem Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft ferngeblieben ist. Die Gerichtsvollzieherin hat nicht beachtet, dass der Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft nach § 802c ZPO die Setzung einer zweiwöchigen Frist gemäß § 802f Abs. 1 S. 1 ZPO erfordert.
Sofortige Abnahme liegt in der Hand des Gläubigers
Der Ausnahmefall des § 807 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ZPO liegt nicht vor. Zwar hat die Gläubigerin einen sofortigen Antrag auf Abnahme der Vermögensauskunft gestellt, was nunmehr nach § 807 Abs. 1 S. 1 ZPO Voraussetzung für die Sofortabnahme ist (Baumbach, ZPO, 71. Aufl., § 807 ZPO Rn 7), wenn dort steht: "so kann der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Vermögensauskunft auf Antrag des Gläubigers abweichend von § 802f sofort abnehmen". Das Erfordernis eines Sofortantrags lässt sich auch der Gesetzesbegründung entnehmen, wenn es dort u.a. heißt: "Wie bei § 900 Abs. 2 ZPO soll daher auch künftig die Möglichkeit bestehen, die Vermögensauskunft unmittelbar im Anschluss an einen erfolglosen Pfändungsversuch vor Ort abzunehmen, wenn der Gläubiger dies beantragt hat und die dreijährige Sperrfrist des § 802d ZPO-E nicht entgegensteht" (BT-Drucks 16/10069, S. 34). Die Reform hat demnach das frühere Widerspruchsrecht des Gläubigers nach § 900 Abs. 2 S. 2 ZPO a.F. verstärkt, indem es jetzt eines ausdrücklichen Auftrags zur Sofortabnahme bedarf. Auch ist aufgrund der erfolglosen Pfändung die Voraussetzung des § 807 Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 ZPO gegeben.
GV muss aber auch dem Antrag entsprechend handeln
Jedoch wurde der Schuldner von der Gerichtsvollzieherin bei der Sachpfändung überhaupt nicht zur sofortigen Abgabe der Vermögensauskunft aufgefordert. Damit konnte er einer Sofortabnahme auch nicht widersprechen, was nach dem eindeutigen Wortlaut von § 807 Abs. 2 S. 2 ZPO Bedingung ist, um auf die Zahlungsfrist nach § 807 Abs. 1 S. 1 ZPO verzichten zu können (§ 807 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ZPO und Baumbach a.a.O., Rn 13). Davon geht auch die Gesetzesbegründung aus, wenn es dort u.a. heißt: "Der Schuldner hat aufgrund der fehlenden Vorbereitungszeit gemäß Abs. 2 das Recht, der Sofortabnahme zu widersprechen. Dies entspricht der bisherigen Regelung in § 900 Abs. 2 S. 2 ZPO. In diesem Fall ist – abgesehen von der Zahlungsfrist – das reguläre Verfahren gemäß § 802f ZPO-E durchzuführen" (BT-Drucks 16/10069, S. 34).
GV hat aber Ermessen
Soweit die Gerichtsvollzieherin entgegen dem Gläubigerauftrag am 3.4.2013 nicht die sofortige Abgabe der Vermögensauskunft verlangt hat, war dies zulässig. Nach dem Wortlaut von § 807 Abs. 1 S. 1 ZPO hatte die Gerichtsvollzieherin ein Ermessen, ob sie die Sofortabnahme vornimmt ("kann"). Der Auffassung von Baumbach u.a. (Baumbach a.a.O., Rn 8), dass eine Pflicht besteht, kann aufgrund des eindeutigen Wortlauts nicht gefolgt werden. Aus der Gesetzesbegründung zu § 807 ZPO (BT-Drucks 16/10069, S. 34) wird gerade nicht erkennbar, dass das bisherige Gerichtsvollzieherermessen bei der Sofortabnahme nach § 900 Abs. 2 ZPO a.F. zu einer Plicht abgewandelt wurde. Andernfalls hätte man statt dem Modalverb "kann" das Wort "muss" verwendet.
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