FoVo 8-9/2015, Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung ... / 2 II. Die Entscheidung

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff., 439 Abs. 3 FamFG zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Im Ergebnis ist das AG zu Recht davon ausgegangen, dass der Antrag des Antragstellers auf Erlass eines Aufgebots unzulässig ist.

Antragsberechtigung ist gegeben

Anders als das AG angenommen hat, ist der Gläubiger allerdings antragsberechtigt. Das Sparbuch ist ein sogenanntes hinkendes Inhaberpapier im Sinne von § 808 BGB (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2014, § 808 Rn 6 m.w.N.). Dieses verkörpert zwar ein Leistungsversprechen an einen individualisierbaren Gläubiger. Der (Dritt-)Schuldner ist jedoch bei Vorlage der Urkunde nicht zur Leistung verpflichtet, sondern nur hierzu berechtigt (§ 808 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Gläubigerstellung ergibt sich aus den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln außerhalb der Urkunde.

Gläubiger ist antragsberechtigt

Für das in § 808 Abs. 2 Satz 2 BGB genannte Aufgebotsverfahren gelten grundsätzlich die §§ 466 bis 483 FamFG, auch wenn die Sonderregelung für hinkende Inhaberpapiere in § 483 Satz 1 FamFG nur auf einen Teil der Vorschriften der §§ 466 bis 483 FamFG verweist. Insbesondere richtet sich die Antragsberechtigung nach § 467 FamFG. Dabei gilt nicht die spezielle Regelung des § 467 Abs. 1 FamFG, wonach bei Inhaberpapieren nur der bisherige Inhaber, d.h. die im Papier namentlich benannte Person das Aufgebot beantragen kann. Vielmehr gilt für hinkende Inhaberpapiere § 467 Abs. 2 FamFG. Danach ist antragsberechtigt, wer das Recht aus der Urkunde geltend machen kann, also wer nach materiellem Recht Gläubiger ist. Zweck des in § 808 Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehenen Aufgebotsverfahrens ist es nämlich nicht, die förmliche Legitimation des bisherigen Inhabers wiederherzustellen, sondern die Vorlegung der Urkunde zu ersetzen, dem materiell Berechtigten also die Geltendmachung des Rechts trotz Verlustes der Urkunde zu ermöglichen.

Vollstreckung führt zur materiellen Berechtigung

Materiell berechtigt im Hinblick auf die Spareinlage der Schuldnerin ist, anders als das AG ausführt, der Gläubiger, weil die Zwangsvollstreckung in eine Spareinlage mit Sparbuch nach den Vorschriften über die Forderungspfändung erfolgt, sodass der Antragsteller infolge der Pfändungs- und Einziehungsverfügung die Stellung des Gläubigers der Bank aus dem Sparvertrag erlangt hat, §§ 309, 314, 315, 252 AO.

Verlust der Urkunde nicht glaubhaft gemacht

Das AG ist jedoch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller keine Tatsachen glaubhaft gemacht hat, aus denen sich der Verlust der Urkunde ergibt (§ 468 Nr. 2 FamFG). Zwar trifft es zu, dass es dem Verlust einer Urkunde gleichzustellen ist, wenn der Aufenthalt des letzten Besitzers der Urkunde unbekannt ist (OLG Brandenburg v. 7.2.2013 – 6 Wx 6/12). Zur Glaubhaftmachung dieses Umstands genügt jedoch die Vorlage des Postrücklaufs aus Schweden nicht. Hieraus ergibt sich nämlich schon nicht, dass die Adressatin des Briefs unbekannt oder unbekannten Aufenthalts ist, zumal auf dem Umschlag nicht "Unknown" angekreuzt ist, sondern "Moved", also "Umgezogen".

Aufenthaltsermittlung zum Nachweis des unbekannten Aufenthalts

Der Gläubiger hat nicht dargelegt, ob und welche weiteren Nachforschungen er unternommen hat, um den Aufenthalt der Schuldnerin zu ermitteln. Dass für die Ermittlung des Aufenthaltsorts der Schuldnerin ein unzumutbarer Aufwand betrieben werden müsste, ist bisher nicht ersichtlich. Insbesondere verfügt Schweden über ein zentrales Meldewesen mit Meldepflicht (vgl. die offizielle Internetseite der zentralen schwedischen Finanz- und Meldebehörde Skatteverket unter www.skatteverket.se in der deutschsprachigen Version). Weitere Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort der Schuldnerin erscheinen daher weder unzumutbar noch aussichtslos und müssen daher vom Gläubiger unternommen werden. Sollte dies nicht zum Erfolg führen, kann der Antragsteller erneut das Aufgebotsverfahren beantragen.