Leitsatz
In einem zivilrechtlichen Verfahren vor dem Landgericht hatten sich die Parteien auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen, das eingeholt und dessen Inhalt in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils verwertet worden war.
Nach Einlegung eines Rechtsmittels gegen das erstinstanzliche Urteil reichten die Beklagten beim Berufungsgericht einen Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen ein.
Dieser Antrag wurde zurückgewiesen.
Sachverhalt
siehe Kurzzusammenfassung
Entscheidung
Das OLG hielt den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen für unzulässig und führte in seiner Begründung aus, der Senat sei zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht zuständig, da der Sachverständige im dort anhängigen Berufungsverfahren weder ernannt noch angehört worden sei.
Gemäß § 406 Abs. 2 und 4 ZPO sei das Gericht, von dem der Sachverständige ernannt worden sei, für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch zuständig, also in der Regel das Prozessgericht erster Instanz, auch dann, wenn ein Urteil bereits ergangen und ein Rechtsmittel eingelegt worden sei (h.M., vgl. BayObLG München, BayObLG v. 9.4.1997 - 3Z BR 75/97, 3Z BR 85/97, FamRZ 1997, 1288; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 406 Rz. 10; Musielak/Huber, Kommentar zum Zivilprozessrecht, 5. Aufl., § 406 Rz. 12, 15; Damrau in MünchKomm zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., § 406 Rz. 12 m.w.N.; a.A. OLG Koblenz v. 7.1.2000 - 1 U 1644/98, OLGReport Koblenz 2000, 442).
Die Anhängigkeit in der Rechtsmittelinstanz ändere mithin weder die Zuständigkeit des Gerichts, bei dem das Ablehnungsgesuch anzubringen sei, noch nehme es diesem die Befugnis zur Entscheidung über das Gesuch.
Auch über ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen, der bereits im selbständigen Beweisverfahren ernannt worden sei, habe gem. §§ 492 Abs. 1, 406 Abs. 2 und 4 ZPO grundsätzlich das Gericht zu entscheiden, das ihn ernannt habe (h.M., vgl. OLG München, NJW 1984, 1048; Müller, NJW 1982, 1961, 1965 f.; Schulze, NJW 1984, 1019 f.; Musielak/Huber, a.a.O., § 490 Rz. 5; Thomas /Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 406 Rz. 6 und § 487 Rz 5, 6 m.w.N:).
Sei - wie im vorliegenden Fall - das Beweisverfahren beendet, gehe die Zuständigkeit zur Entscheidung über ein danach gestelltes und auf neu entstandene oder bekannt gewordene Tatsachen gestütztes Ablehnungsgesuch vom Gericht des Beweisverfahrens auf das Gericht der Hauptsache über. Dies sei das Prozessgericht erster Instanz, wenn in erster Instanz die Beweisaufnahme des selbständigen Beweisverfahrens gem. § 493 ZPO benutzt werde und damit einer Beweisaufnahme im Urteilsverfahren gleichstehe. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt.
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