GmbH: Überschuldung - Anzeichen erkennen und richtig rea ... / 3.2.3 Nicht zu berücksichtigen: Eigenkapital und "spezielles" Fremdkapital

Auf der Passivseite des Überschuldungsstatus tauchen nur die Positionen auf, die von der Gesellschaft auch bezahlt werden müssen. Dazu gehört nicht das Eigenkapital, da dieses im Insolvenzfall nicht befriedigt wird. Damit verschwinden das Stammkapital, die freien Rücklagen, Gewinnvorträge, der Jahresüberschuss und die Sonderposten aus der Bilanz.

Zu beachten ist auch Folgendes:

Behandlung von Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen sind in einer Insolvenz nachrangig zu behandeln. und gehören nicht zum Eigenkapital im Überschuldungsstatus. Dadurch erhöhen sich die sonstigen Verbindlichkeiten, der Status wird schlechter. Um das zu verhindern, müssen die darlehensgebenden Gesellschafter einen Rangrücktritt erklären. Dieser ist laut § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO notwendig, um die Darlehen im Überschuldungsstatus unberücksichtigt zu lassen. Dann stehen die Gesellschafterdarlehen im Rang hinter den nachrangigen Verbindlichkeiten aus § 39 Abs. 1 InsO.

Die Rückzahlung eines Gesellschafterkredits während des "normalen Lebens" der GmbH ist grundsätzlich rechtlich nicht bedeutsam. Erst in der Insolvenz wird die Rückzahlung kritisch für den Gesellschafter. Alle Zahlungen auf Gesellschafterkredite oder Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, die im Jahr vor dem Antrag auf Insolvenz erbracht wurden, werden anfechtbar. Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich nachrangig. Erklären die Gesellschafter darüber hinaus einen Rangrücktritt, müssen die Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus der GmbH nicht aufgeführt werden. Die Gefahr einer rechtlichen Überschuldung wird so deutlich gemildert. Rangrücktritt heißt: Bevor der Gesellschafter sein Geld erhält, müssen zunächst alle anderen Gläubiger vorrangig ihr Geld erhalten haben.

Praxis-Tipp

Erweiterte Besserungsklausel

Häufig wird eine Rangrücktrittsvereinbarung mit einer Besserungsklausel kombiniert. Die GmbH soll, wenn ihre Verhältnisse wieder stabil sind, das Darlehen aus künftigen Gewinnen oder einem möglichen Liquidationsüberschuss bedienen. In einem solchen Fall muss mangels gegenwärtiger Mittel das Darlehen erfolgswirksam, also gewinnerhöhend, ausgebucht werden. Damit erhöht sich natürlich auch die Steuerbelastung der GmbH. Es ist also ratsam, die Besserungsklausel zu erweitern und zu vereinbaren, dass die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens auch aus sonstigem freien Vermögen erfolgen kann. Dann muss die Verbindlichkeit zwar in der Steuerbilanz angesetzt werden (Passivierungsgebot), aber im Überschuldungsstatus braucht sie nicht aufzutauchen.

Hat die GmbH aber nicht nur keinen Gewinn, sondern steuerliche Verlustvorträge, kann sie diese dem auszubuchenden Gesellschafterdarlehen verrechnen. Wird ihre Lage wieder stabiler und erzielt sie Gewinne, lebt das Darlehen wegen der Besserungsklausel wieder auf. Die entstehenden Gewinne werden durch die Darlehenspassivierung steuerlich neutralisiert.

Behandlung einer "harten" Patronatserklärung

Die Patronatserklärung ist ein besonderes Sicherungsmittel, das die üblichen Finanzierungshilfen ergänzt oder sogar ersetzt. In einer Patronatserklärung erklärt sich der Verpflichtende (z. B. GmbH-Gesellschafter), also der Patron, gegenüber dem Gläubiger bereit, beispielsweise dafür zu sorgen, dass die GmbH die Schulden pünktlich zurückzahlt. Eine reine "Goodwill-Erklärung" (weiche Patronatserklärung), mit der lediglich eine Absicht bekundet wird, hilft nicht, eine Überschuldung zu vermeiden. Bei einer "harten", die Überschuldung beseitigenden Patronatserklärung verpflichtet (!) sich der Patron, rechtliche Bindungen einzugehen. Eine solche "harte" Patronatserklärung verhindert eine Überschuldung.