Rz. 2
Eine Entscheidung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt sein muss (§ 714 Abs. 1 ZPO). Das kann in der ersten und in der Berufungsinstanz sein. Im Berufungsverfahren kann der Antrag wirksam durch die Einreichung eines Schriftsatzes gestellt werden, wenn das Berufungsgericht ankündigt, dass es die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückweisen werde. Der Antrag ist zwar ein Sachantrag (Zöller/Herget, § 712 Rn. 5), der gem. § 297 ZPO in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muss (BGH FamRZ 2003, 598). In einem Berufungsverfahren, in dem das Berufungsgericht ohne mündliche Verhandlung die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist, ist für die Anwendung des § 297 ZPO kein Raum, weshalb der Antrag durch Einreichung eines Schriftsatzes gestellt werden kann (BGH NJW 2012, 1292). Eine Nachholung in der zweiten Instanz mit Wirkung für die erste Instanz ist nicht möglich (streitig; vgl. § 714 Rn. 2), auch nicht in der Weise, dass das Berufungsgericht durch Vorabentscheidung nach § 718 ZPO die Vollstreckbarkeitsentscheidung im angefochtenen Urteil nach Maßgabe des § 712 ZPO abändert (OLG Naumburg, Teilurteil v. 29.8.2013, 9 U 58/13; OLG Frankfurt, MDR 2009, 229; KG MDR 2000, 478; OLG Frankfurt, 1994, 106; Zöller/Herget,§ 712 Rn. 5.; a. A. etwa OLG Stuttgart, MDR 1998, 858). Für die Richtigkeit der Ansicht spricht bereits der klare Wortlaut des § 714 ZPO, der eine Antragstellung in der jeweiligen Instanz fordert, was zudem logische Konsequenz dessen ist, dass es sich – wie ausgeführt – um einen Sachantrag handelt. Der Ansicht des OLG Stuttgart (MDR 1998, 858), dass § 714 ZPO nur die Bedeutung habe, eine mündliche Verhandlung über den Antrag anzuordnen, aber keine Vorgabe enthalte, in welcher Instanz diese zu erfolgen habe, so dass auch eine mündliche Verhandlung nach § 718 ZPO durch das Berufungsgericht in Betracht komme, kann danach nicht gefolgt werden. Sie legt den §§ 714, 718 ZPO eine Bedeutung zu, welche ihnen nicht zukommt. § 718 ZPO ermöglicht die vorgezogene Korrektur einer falschen vorinstanzlichen Vollstreckbarkeitsentscheidung (BGH, GuT 2013, 217; Zöller/Herget, § 718 Rn. 1), damit aber keine unbefristete Nachholung eines erstinstanzlich unterlassenen Antrags nach § 712 ZPO. Eine solche unbefristete Nachholung stünde auch in einem Wertungswiderspruch zur Regelung der §§ 716, 714, 321 ZPO, wonach das Übergehen eines erstinstanzlich gestellten Schutzantrags innerhalb von zwei Wochen im Wege der Urteilsergänzung zu rügen ist. Hiermit wäre unvereinbar, dem Schuldner, der einen erstinstanzlichen Antrag schon nicht gestellt hat, eine unbefristete Möglichkeit der Nachholung zu eröffnen (OLG Naumburg,Teilurt. v. 29.8.2013, 9 U 58/13). Die materiellen Voraussetzungen sind vom Schuldner glaubhaft zu machen (§ 714 Abs. 2 ZPO). Im Falle des Abs. 1 Satz 2 braucht der Schuldner seinen Antrag nicht auf eine bestimmte Maßnahme zu beschränken; die Auswahl derselben kann er dem Gericht überlassen. Beantragt er allerdings den weitestgehenden Schutz, von der Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ganz abzusehen, kann das Gericht weniger weitreichende Schutzanordnungen treffen, z. B. die Abwendung nur gegen Sicherheitsleistung zuzulassen. Beantragt der Schuldner allerdings beispielsweise "nur" eine Beschränkung auf Vollstreckungsmaßnahmen nach § 720a ZPO, darf das Gericht nicht darüber hinausgehen (§ 308 ZPO) und z. B. von der Vollstreckbarerklärung ganz absehen. Wie alle Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet auch diese ihre Verlautbarung im Tenor des Urteils. Sie ist nur mit den zur Hauptsache zulässigen Rechtsmitteln anfechtbar, und das Gericht ist nach § 318 ZPO gebunden; für offensichtliche Unrichtigkeiten gilt § 319 ZPO. Ist der Schutzantrag nicht beschieden, kann Antrag auf Urteilsergänzung gestellt werden (§§ 716, 321 ZPO analog).
Rz. 3
Der Tenor lautet bei einer stattgebenden Entscheidung z. B.: "Das Urteil ist nicht vorläufig vollstreckbar" (stattdessen kann auch der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ganz weggelassen werden) oder "Das Urteil ist (bei § 708 ZPO ohne, bei § 709 Satz 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR ...) vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung ist nach Maßgabe des § 720a ZPO beschränkt" oder "Das Urteil ist (bei § 708 ZPO ohne, bei § 709 Satz 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR ...) vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR ... abzuwenden." Wird dem Antrag nicht stattgegeben, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung der §§ 708, 711, 709 ZPO. Lediglich in den Gründen ist auszuführen, warum dem Antrag des Schuldners nicht stattgegeben wurde. Eine Zurückweisung des Antrags im Tenor des Urteils ist nicht notwendig (Zöller/Herget, § 712 Rn. 7).