Rz. 1
Die Vorschrift verfolgt den Zweck, eine vorinstanzlich fehlerhafte Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vor einer zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren und nicht nur auf den Fall, dass das Berufungsgericht erstmals über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 3.2.2016, 1 P 8/16 – Juris). Einer von Anfang an bestehenden Unrichtigkeit steht dabei der Fall gleich, dass die erstinstanzliche Vollstreckbarkeitsentscheidung auf Grund nachträglicher, erst im Nachgang zum Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung eingetretener Umstände unzutreffend geworden ist. Ein darüber hinausreichender Anwendungsbereich kommt der Vorschrift des § 718 ZPO demgegenüber nicht zu. Die Entscheidung ergeht durch Teilurteil, welches durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist; nicht durch Zwischenurteil (OLG Karlsruhe, Urteil v. 10.10.2018, 6 U 82/18 – Juris); OLG Karlsruhe, FamRZ 1987, 497; OLG Koblenz, OLGZ 1990, 230). Aus der Zweckrichtung folgt auch, dass Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die in dem erstinstanzlichen Verfahren nicht gestellt worden waren, dort also weder falsch entschieden noch vergessen werden konnten, nicht Gegenstand eines Antrags auf Vorabentscheidung nach § 718 Abs. 1 ZPO sein können (h. M., vgl. u. a. KG, MDR 2016, 1170; OLG Frankfurt/Main, MDR 1982, 415; OLGZ 1994, 106; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 1470; OLG Nürnberg, NJW 1989, 842; a. A. u. a. OLGR Koblenz, 2007, 296; OLG Köln, NJW-RR 2006, 66; OLG Frankfurt/Main, MDR 1984, 60 = FamRZ 1983, 1260; OLG Koblenz, NJW-RR 1989, 1024). Allerdings kann im Verfahren der Vorabentscheidung die Erhöhung einer erstinstanzlich bestimmten Sicherheitsleistung verfolgt werden (OLG Karlsruhe a. a. O.). Aber auch hier gilt: Die Höhe der Sicherheitsleistung kann in dem Verfahren nach § 718 ZPO vor dem Berufungsgericht nicht mit streitigem Sachvortrag zur Überprüfung gestellt werden, der dem Landgericht (als erster Instanz) vorenthalten worden ist und bei seiner Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt werden konnte (OLG Karlsruhe,Urteil v. 10.10.2018, 6 U 82/18 – Juris.; OLG Karlsruhe, Teilurteil v. 27.9.2017, 6 U 34/17 – Juris; OLG Düsseldorf, GRUR 2012, 304; Urteil v. 3.7.2008, I-2 U 7/08 – Juris). Der Titelschuldner hat im Verfahren der Vorabentscheidung die bei einer etwaigen Vollstreckung drohenden Schäden im Einzelnen darzulegen und glaubhaft zu machen; dabei ist insbesondere auch nachvollziehbar mitzuteilen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, warum schadensmindernde Maßnahmen nicht in Betracht kommen (OLG Köln, GRUR 2000, 253).
Rz. 2
Die Entscheidung ergeht nur auf Antrag, für den nach § 78 ZPO Anwaltszwang besteht. Der Antrag auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit eines erstinstanzlichen Urteils bezüglich des Hauptsacheausspruchs kann von jeder Partei im Berufungsverfahren, nicht auch im Einspruchs- oder Revisionsverfahren (BGH, NJW-RR 2006, 1076), gestellt werden, ohne dass es dazu einer eigenen Berufung oder Anschlussberufung dieser Partei bedürfte (OLGR Zweibrücken, 2008, 387; VGH Kassel, NVwZ 1987, 517). Der Antrag muss sich gegen die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit eines auch in der Hauptsache angefochtenen Urteils richten (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, 405). Er muss auf die Abänderung oder Aufhebung der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gerichtet sein (OLG Karlsruhe a. a. O.). Nicht statthaft ist der Antrag, wenn er allein auf eine Änderung der Sicherheitsleistung gerichtet ist. Insoweit ist nach § 108 ZPO das erstinstanzliche Gericht zuständig (OLG Köln, MDR 1997, 392). Die Berufung muss zulässig sein (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 12.2.2020 – 10 U 19/19 –, juris), nicht aber eine eigene oder Anschlussberufung (OLGR Zweibrücken, 2008, 387). Unzulässig ist es, einen erstinstanzlichen versäumten Antrag zweitinstanzlich nachzuholen (vgl. § 714 ZPO; s. o. Rz. 1; Zöller/Herget, § 718 Rn. 2). Auch der (unselbständige) Anschlussberufungskläger kann den Antrag aus § 718 ZPO auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stellen. Aus der Formulierung der Vorschrift ergibt sich eindeutig, dass es daneben ein Rechtsmittel in der Hauptsache geben muss (OLG Frankfurt, Beschluss v. 19.4.2012, 22 U 172/11). Voraussetzung für die sachliche Begründetheit eines Antrags nach § 718 ZPO ist jedoch, dass die Sicherheitsleistung in dem angefochtenen Urteil unrichtig bemessen worden ist (OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1988, 189). Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Erhöhung der von der Klägerin zu erbringenden Vollstreckungssicherheit gem. § 718 ZPO entfällt nicht schon dadurch, dass die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil gem. den §§ 719, 707 ZPO einstweilen eingestellt worden ist und die Beklagte deshalb die Zwangsvollstreckung durch Erbringung der Sicherheit abwenden könnte (OLG Karlsruhe, Teilurteil v 10.05.2017, 6 U 169/16- Juris). Im Verfahren nach § 718 ZPO ...