Rz. 2
Die dem Vollstreckungsgericht obliegende Vollstreckung darf – wie die Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers nach § 756 ZPO – erst beginnen, wenn der Gläubiger dem Vollstreckungsgericht durch die qualifizierten Urkunden nachweist, dass er seine Gegenleistung bereits erbracht hat oder der Schuldner in Annahmeverzug ist (OLG Koblenz, Rpfleger 1997, 445) und dass er eine Abschrift dieser Urkunden dem Schuldner bereits hat zustellen lassen (Satz 1; BGH , Beschluss v. 4.7.2018, VII ZB 50/17 – Juris; BGH, DGVZ 2018, 204). Für die Beweisführung durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde kommt es auf deren Beweiskraft an, die nach den §§ 415 ff. ZPO zu beurteilen ist (BGH a. a. O.). Der entsprechende Nachweis kann nicht durch ein nicht rechtskräftiges Feststellungsurteil geführt werden. Denn nach § 417 ZPO begründen die von einer Behörde ausgestellten, eine amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung enthaltenden öffentlichen Urkunden vollen Beweis ihres Inhalts. Dies bedeutet, dass die Urkunde über den Erlass eines Urteils nach § 417 ZPO den Beweis dafür erbringt, dass die darin beurkundete Entscheidung ergangen ist, nicht jedoch den Beweis für ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. BGH, NJW-RR 2012, 823). Hat der Gläubiger, der aus einem Zug-um-Zug-Titel vollstrecken will, im Hinblick auf §§ 765, 756 ZPO eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel, festzustellen, dass der Schuldner hinsichtlich der vom Gläubiger Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung befriedigt ist, hängt die materielle Beweiskraft eines daraufhin ergangenen Feststellungsurteils von seiner Rechtskraft ab (MünchKomm/ZPO-Heßler, § 756 Rn. 45; OLG München JurBüro 2017, 266). Der gerichtliche Feststellungsausspruch erlangt für die Parteien Bindungswirkung erst mit der Rechtskraft des Feststellungsurteils. Nach Eintritt der Rechtskraft richtet sich das Rechtsverhältnis der Parteien nach dem Inhalt der getroffenen Feststellung, ohne dass eine der Parteien geltend machen könnte, die Feststellung sei inhaltlich unrichtig getroffen worden BGH, Beschluss v. 4.7.2018, VII ZB 50/17 – Juris; BGH, DGVZ 2018, 204). Im Falle eines auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klageantrages genügt grundsätzlich die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Ab wann er sich in Annahmeverzug befunden hat, interessiert insoweit nicht (OLG Frankfurt, Urteil v. 18.5.2018, 8 U 198/17 – Juris). Der Nachweis der Zustellung erfolgt durch Zustellungsurkunde; bei Zustellung von Anwalt zu Anwalt genügt das schriftliche Empfangsbekenntnis. Eine gleichzeitige Zustellung mit Vollstreckungsbeginn, wie sie der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungs- und Zustellungsorgan selbst bewirken kann, scheidet hier aus. Eine Zustellung von Nachweisurkunden ist nicht notwendig, wenn der Gerichtsvollzieher bereits mit der Vollstreckung des Titels begonnen und so auf die Erfüllung der besonderen Voraussetzungen der Zug-um-Zug-Vollstreckung zu achten hatte. Dann kann dem Vollstreckungsgericht durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Protokolls, das der Gerichtsvollzieher bei der Durchführung der Zwangsvollstreckung unter Beachtung des § 756 ZPO angefertigt hatte, die Bewirkung der Gegenleistung oder der Annahmeverzug nachgewiesen werden (OLG Hamm, Rpfleger 1972, 148; OLG Köln, Rpfleger 1986, 393; NJW-RR 1991, 384). Im Übrigen gilt zur Bewirkung der Gegenleistung das zu § 756 (Rn. 7) Ausgeführte. Die Vorschrift des § 765 ZPO ist entsprechend anzuwenden, wenn das Grundbuchamt, z. B. im Falle der Eintragung einer Zwangshypothek, das zuständige Vollstreckungsorgan ist (OLG Köln, Rpfleger 1997, 315). Die beantragte Eintragung einer Zwangshypothek nach §§ 866, 867 ZPO kommt bei einem Titel, der die Leistungspflicht von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängig macht, nur in Frage, wenn der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen ist und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden bewirkt oder entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (vgl. § 765 Nr. 1 ZPO) oder wenn er die Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO). In beiden Fällen muss dies durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen sein (OLG München, NotBZ 2014, 157 = Rpfleger 2014, 369). Dem Grundbuchamt gegenüber ist der Nachweis immer in der Form des § 29 GBO zu erbringen (OLG Hamm, Rpfleger 1983, 393). Ein "Geständnis" des Schuldners, die Leistung empfangen zu haben, reicht nicht aus. Wird aus einem Titel vollstreckt, in dem die Zahlung Zug-um-Zug von der Vorlage einer schriftlichen Bürgschaft abhängig gemacht ist, und die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek beantragt, so bedarf die Bürgschaft keiner öffentlichen Beurkundung oder Beglaubigung (OLG München, Rpfleger 2019, 23). Dabei genügt die Zustellung des Originals der Bürgschaftsurk...