II Gründung der GmbH & Co. KG – Handelsrechtlicher Teil – / 2.3.1 Gesellschaftsvertrag der KG

Rz. 69

Die Komplementär-GmbH und mindestens ein Kommanditist schließen einen Vertrag, der die Errichtung einer KG zum Inhalt hat. Dieser Vertrag ist formlos wirksam. Ein Formerfordernis kann sich ausnahmsweise aus Vorschriften außerhalb des Rechts der Personengesellschaften ergeben. So bedarf z. B. die Verpflichtung eines Gesellschafters, ein Grundstück in die Gesellschaft einzubringen, der notariellen Form, § 311b Abs. 1 BGB. Dieses Formerfordernis gilt u. a. auch für die Verpflichtung zur Einbringung eines Gesamtvermögens (§ 311b Abs. 3 BGB) oder zur Abtretung von GmbH-Gesellschaftsanteilen (§ 15 GmbHG) und für Schenkungsvereinbarungen (§ 518 BGB). Sind derartige formbedürftige Erklärungen im Gesellschaftsvertrag enthalten und stehen sie mit dem Gesellschaftsvertrag in einem inneren rechtlichen Zusammenhang, bedarf der gesamte Vertrag der besonderen Form.^[2] Zählt also die Grundstückseinbringung zur Einlagepflicht des Gesellschafters, ist der ganze Gesellschaftsvertrag notariell zu beurkunden.

Rz. 70

Eine Formverletzung macht den ganzen Vertrag nichtig, sofern nicht nach § 139 BGB anzunehmen ist, dass er auch ohne die formbedürftige Verpflichtung – z. B. die Grundstückseinbringung – geschlossen worden wäre. Unter Umständen kann der Mangel der Form auch durch die Erfüllung der formlos übernommenen Verpflichtung geheilt werden.^[3]

Rz. 71

Notwendiger Vertragsinhalt ist, dass eine Gesellschaft vereinbart wird, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes i. S. d. §§ 1-3 HGB unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, und dass einzelne Gesellschafter (in der Regel die GmbH) unbeschränkt, andere bis zu einer bestimmten Haftsumme haften. Statt auf den Betrieb eines Handelsgewerbes kann die gesellschaftliche Aktivität auch auf die Verwaltung eigenen Vermögens ausgerichtet sein.

Rz. 72

Gemäß § 163 HGB richtet sich das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander vorrangig nach dem Gesellschaftsvertrag. Im Gesellschaftsvertrag sollten neben den Selbstverständlichkeiten, wie Firma, Sitz, Gegenstand des Unternehmens, auch die zu führenden Gesellschafterkonten^[4], Gesellschafterversammlung (Ladung, Verfahrensregeln), Gesellschafterbeschlüsse (Stimmrechtsmaßstab), Ergebnisbeteiligung (einschließlich Entnahmen und etwaiger Rücklagenbildung), Informationsrechte der Kommanditisten, Übertragbarkeit der Anteile sowie Ausscheidensgründe und -folgen (insbesondere Auseinandersetzungsguthaben) geregelt werden.

Rz. 73

Fehlen gesellschaftsvertragliche Regelungen, ist auf die gesetzlichen Bestimmungen in §§ 164 – 169, 177 HGB zurückzugreifen. In zweiter Linie sind gemäß § 161 Abs. 2 HGB die für die OHGen geltenden Vorschriften anzuwenden. Schließlich gelten gemäß § 105 Abs. 3 HGB die §§ 705-740 BGB, wenn weder der Gesellschaftsvertrag noch das Recht der KG noch das der OHG eine Regelung trifft.

Rz. 74

Ab welchem Zeitpunkt sich das Rechtsverhältnis der Gesellschafter einer in Gründung befindlichen GmbH & Co. KG untereinander nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen und dem gesetzlichen KG-Recht bestimmt, hängt vom Gesellschaftsvertrag ab. Wenn nichts Abweichendes vereinbart ist, fallen der Abschluss des Gesellschaftsvertrages und das Entstehen der KG im Innenverhältnis in der Regel zusammen. Auch auf eine GmbH & Co. KG in Gründung, deren Gewerbebetrieb kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB ist und die somit vor ihrer Eintragung in das Handelsregister eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist,^[5] findet im Verhältnis der Gesellschafter untereinander KG-Recht Anwendung, wenn ein diesbezüglicher Wille der Gesellschafter erkennbar ist.

[1] Zum Gesellschaftsvertrag der KG siehe Muster 1 und Muster 4.

[2] BGH, Urteil v. 10.4.1978, II ZR 61/77, BB 1978 S. 726 f.

[3] Vgl. §§ 311b Abs. 1 Satz 2, 518 Abs. 2 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG.

[4] Vgl. Rn. 347 ff.

[5] Siehe Rn. 78.