Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 25 [Löschung v ... / b) Erneuter Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Berufungsgericht

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Wird die aufgehobene einstweilige Verfügung vom Berufungsgericht erneut erlassen, ist aufgrund dieser Entscheidung wiederum eine neue Vormerkung oder ein neuer Widerspruch einzutragen. Umstritten ist, ob auch dann eine neue Eintragung erfolgen muss, wenn die alte Vormerkung oder der alte Widerspruch noch nicht nach S. 1 gelöscht wurde.^[46] Zwar ist infolge der Entscheidung, die die einstweilige Verfügung aufgehoben hat, die Vormerkung oder der Widerspruch erloschen (siehe Rdn 9) und das Berufungsgericht stellt die einstweilige Verfügung nicht wieder her, sondern erlässt sie erneut,^[47] jedoch ist hier der Rechtsgedanke der §§ 879 Abs. 2, 892 Abs. 2 Alt. 2 BGB anzuwenden.^[48] Dort ist anerkannt, dass dem Fall der nachträglichen Einigung derjenige gleich zu achten ist, dass die Einigung nichtig war (oder infolge einer Anfechtung rückwirkend nichtig geworden ist) und erneut vorgenommen wird.^[49] Dasselbe muss hier gelten, solange es nur um denselben Anspruch geht (beim Widerspruch um dieselbe Grundbuchunrichtigkeit). Insoweit lassen sich jedenfalls für die Vormerkung die Grundsätze über die Wiederaufladung^[50] übertragen, so dass die bereits eingetragene Vormerkung wirksam wird, wenn ihr (wieder) eine wirksame einstweilige Verfügung zugrunde liegt. Für den Widerspruch können keine anderen Grundsätze gelten, so dass auch dieser Wirkungen entfaltet, sobald für ihn (wieder) eine Grundlage in Form einer wirksamen einstweiligen Verfügung besteht. Beim erneuten Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Berufungsgericht geht es zudem typischerweise um denselben Anspruch, denn durch die Aufhebungsentscheidung tritt kein Erlöschen des Anspruchs, zu dessen Schutz die einstweilige Verfügung erlassen wurde, ein.^[51] Eines erneuten Antrags und einer weiteren Vormerkung bzw. eines weiteren Widerspruchs bedarf es mithin nicht.^[52]

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Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob die Vormerkung und der Widerspruch durchgehende Wirkung ab Eintragung zeitigen oder erst wieder wirken ab dem Moment des Neuerlasses der einstweiligen Verfügung. Verbreitet wird die durchgehende Wirkung mit § 879 Abs. 2 BGB begründet^[53] und in der Konsequenz eine Geltung ab Eintragung bejaht. Die Auffassung kann aber schon deshalb nicht überzeugen, weil einer Vormerkung zumindest dann kein Rang zukommt, wenn sie einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums sichert.^[54] Auch Widersprüche sind grundsätzlich nicht rangfähig.^[55] Infolgedessen kann auch aus § 879 Abs. 2 BGB diesen Situationen nichts abgeleitet werden, so dass es bei Widersprüchen und nicht rangfähigen Vormerkungen an einer gesetzlichen Grundlage für eine Wirkung ab Eintragung mangelt. Dem kann auch mit einer analogen Anwendung der Vorschrift nicht abgeholfen werden, weil es an der vergleichbaren Wertungslage^[56] fehlt, wenn einem Recht von vornherein kein Rang zukommt. In der Konsequenz entfalten eine eingetragene Vormerkung und ein eingetragener Widerspruch demnach keine Wirkungen, wenn die ihnen zugrunde liegende einstweilige Verfügung aufgehoben und eine neue noch nicht erlassen wurde. Ein Schutz während dieser Zeit für den Kläger besteht folglich nicht.

[46] Daf.: LG Dortmund Rpfleger 1982, 276; Staudinger/Gursky, § 885 Rn 43; Demharter, Anh. zu § 13 Rn 13; dag.: OLG Hamm MDR 1983, 1031 = Rpfleger 1983, 435: Es wäre ein kostenaufwendiger Formalismus, in einem solchen Fall eine erneute Eintragung aufgrund eines entsprechenden Antrags zu verlangen, um eine inhaltlich gleiche Eintragung zu erreichen. Es wäre ein kostenaufwendiger Formalismus, in einem solchen Fall eine erneute Eintragung aufgrund eines entsprechenden Antrags zu verlangen, um eine inhaltlich gleiche Eintragung zu erreichen; Meikel/Böttcher, § 25 Rn 62 m.w.N.; unentschieden: Schöner/Stöber, Rn 1550.

[47] OLG Schleswig NJW-RR 1992, 317 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68; OLG Köln MDR 2003, 352 f.; Stein/Jonas/Grunsky, § 925 Rn 22; Musielak/Voit/Huber, § 925 Rn 10; Zöller/Vollkommer, § 925 Rn 12; a.A. OLG Celle NJW-RR 1987, 64.

[48] So auch Meikel/Böttcher, § 25 Rn 62.

[49] Staudinger/Kutter, § 879 Rn 63; MüKo-BGB/Kohler, 7. Aufl. 2017, § 879 Rn 33.

[50] Dazu Hager, FS Kanzleiter, 2010, 195; Heggen, RNotZ 2011, 329; Kesseler, NJW 2012, 2765.

[51] Zöller/Vollkommer, vor § 322 Rn 8.

[52] Meikel/Böttcher, § 25 Rn 62; Bauer/Schaub/Schäfer, § 25 Rn 89.

[53] Meikel/Böttcher, § 25 Rn 62.

[54] BGHZ 170, 378, 385 = NJW 2007, 2993, 2994 f.

[55] Staudinger/Heinze, § 879 Rn 11; BeckOGK BGB/Hertel, § 899 Rn 60; BeckOGK BGB/Kesseler, § 879 Rn 20.

[56] Dazu Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 396 f.