Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 35 [Nachweis d ... / H. Nachweis der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers

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Der im Grundbuch eingetragene Testamentsvollstreckervermerk hat eine rein negative Wirkung.^[254] Er zerstört das Vertrauen auf die Verfügungsberechtigung des Erben (§ 2211 Abs. 2 BGB), schafft aber keine positive Vertrauensposition in die stattdessen bestehende Verfügungsberechtigung einer anderen Person (nämlich des Testamentsvollstreckers). Der Nachweis, dass ein Testamentsvollstrecker zur Verfügung über einen Nachlassgegenstand befugt ist, ist grundsätzlich nur durch ein Zeugnis gem. § 2368 BGB zu erbringen. Der Testamentsvollstrecker übt sein Amt aus eigenem Recht, aber in fremdem Interesse aus.^[255] Vor der Amtsannahme sind weder der Erbe noch der Testamentsvollstrecker verfügungsberechtigt.^[256] Der Alleinerbe oder alleinige Vorerbe darf nicht alleiniger Testamentsvollstrecker sein.^[257] Mehrere Testamentsvollstrecker sind nur gemeinsam verfügungsbefugt (§ 2224 BGB). Der Nachweis ist auch dann notwendig, wenn keine Verfügung über einen Nachlassgegenstand getroffen wird.^[258]

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Die Testamentsvollstreckung kann sich für die Dauer der Vorerbschaft auf die Wahrnehmung der Rechte der Nacherben beschränken. Ist diesen dann bei einer nacherbenwirksamen Vorerbenverfügung rechtliches Gehör zu gewähren,^[259] findet die Gehörsgewähr über den Testamentsvollstrecker statt. Da die anzuhörenden Nacherben für ihre Legitimation zwar auch vom GBA zu ermitteln sind,^[260] aber § 35 GBO nicht gilt, muss sich auch der Nacherbentestamentsvollstrecker nicht förmlich (v.a. bei notariellen Testamenten nicht durch Amtsannahmezeugnis) legitimieren.

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Das GBA hat hinsichtlich der Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Verfügung über den Nachlassgegenstand eine eigene Prüfungskompetenz.^[261]

Ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch die Anordnung des Erblassers auf Zeit oder Dauer, ganz oder teilweise, hinsichtlich aller oder einzelner Nachlassgegenstände beschränkt, so ist er an diese Anordnung nicht nur bloß schuldrechtlich gebunden, sondern sie nehmen ihm auch dinglich das Recht, über die Nachlassgegenstände in einer Weise zu verfügen, die zu den Anordnungen des Erblassers in Widerspruch steht.^[262] Davon zu unterscheiden sind nur interne Verwaltungsanordnungen. Diese sind nicht in das Zeugnis aufzunehmen.^[263] Enthält das Testamentsvollstreckerzeugnis keine Aussagen zu abweichenden Befugnissen, sind die gesetzlichen zugrunde zu legen.^[264] Die auch für das GBA maßgebliche Vermutungswirkung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bezieht sich dann auch darauf, dass keine abweichenden (testamentarischen) Verfügungsbeschränkungen bestehen; Ermittlungen in diese Richtung sind nicht angebracht.

[254] BayObLG NJW RR 1999, 1463.

[255] BGH BGHZ 13, 205 = NJW 1954, 1036.

[256] KG KGJ 40, 200.

[257] RG RGZ 77, 177; KG JW 1933, 2915.

[258] KG KGJ 42, 219.

[259] Morhard, MittBayNot 2015, 361; Volmer, MittBayNot 2015, 535.

[260] OLG Düsseldorf RNotZ 2012, 328.

[261] OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 173.

[262] OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 173.

[263] BayObLG NJW-RR 1999, 1464.

[264] OLG München MittBayNot 2016, 426.

I. Zeugnis

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Ebenso soll ein Nachweis bei Offenkundigkeit überflüssig sein. Das ist, ebenso wie beim Erbschein, in der Begründung unzutreffend. Die Weiterleitung einer beglaubigten Abschrift der Ausfertigung an das GBA mit Vorlagebescheinigung wird nicht anerkannt, er muss durch Vorlage einer Ausfertigung geführt werden.^[265] Das ist aber ebenso wie beim gleichgelagerten Verlangen nach Vorlage der Erbscheinsausfertigung nicht begründet. Bezugnahme auf die Nachlassakten des gleichen Amtsgerichts ist möglich.

Das Testamentsvollstreckerzeugnis muss die Bezeichnung einer bestimmten Person als Testamentsvollstrecker enthalten, die Namen des Erblassers und des Testamentsvollstreckers sowie etwaige Abweichungen von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis.^[266] Nur im Innenverhältnis wirksame Verwaltungsanordnungen sind nicht aufzunehmen.^[267] Das Zeugnis kann sich auf einen Bruchteil des Nachlasses beschränken oder gegenständlich beschränkt sein.^[268] Weitere Ausnahmen sind enthalten in den §§ 36, 37 GBO sowie in Abs. 3. Bei Vorlage des Zeugnisses ist ein weiterer Nachweis der Amtsannahme unentbehrlich.

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Soweit demnach ein Testamentsvollstreckerzeugnis vorgelegt werden muss, schafft Abs. 1 S. 2 die gleiche Erleichterung wie für den Nachweis der Erbfolge. Es genügt die Vorlegung der öffentlichen, die Ernennung des Testamentsvollstreckers enthaltende Urkunde nebst Eröffnungsprotokoll. Auf die Erörterung zum Nachweis der Erbfolge kann verwiesen werden.

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Hinzukommen muss der Nachweis, dass der Testamentsvollstrecker das Amt gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2202 BGB) angenommen hat.^[269] Dieser Nachweis wird durch ein Zeugnis des Nachlassgerichts über die Annahme^[270] oder durch ein Protokoll über die Annahmeerklärung erbracht. Eine nur in den Akten enthaltene privatschriftliche Annahmeerklärung genügt nicht,^[271] auch nicht in Verbindung mit einer Eingangsbestätigung des Nachlassgerichts.^[272]

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Wurde der Testa...