Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 40 [Voreintrag ... / F. Belastungen aufgrund transmortaler Vollmacht

Rz. 30

Für die auf den/die Erben zurückgehende Verfügung hat die bis 2017 vorherrschende Grundbuchpraxis eine weitere Ausdehnung des § 40 GBO auf andere als die genannten Verfügungen (Aufhebung, Übertragung, Sicherung der Übertragung durch Vormerkung^[63]) abgelehnt. Die praktische Relevanz zeigte sich vorrangig an der vom Käufer aufgrund Vollmacht bewilligten Finanzierungsgrundschuld nach einer Veräußerung der Immobilie durch die Erben: Während Auflassung und Auflassungsvormerkung ohne Voreintragung hätten vollzogen werden können, wurde für den "Nebenakt" Grundschuld die Voreintragung erforderlich.^[64]

Rz. 31

Mit Beschluss vom 27.6.2017 hat das OLG Frankfurt^[65] mit dieser einhelligen Ansicht gebrochen und die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld des Käufers auch ohne vorherige Berichtigung der Erbfolge zugelassen. Verkauft hatte nach dem Erbfall der transmortal bevollmächtigte Witwer der Erblasserin, der zugleich dem Käufer eine Finanzierungsvollmacht erteilt hatte. Dabei stützt sich das OLG Frankfurt auf zwei Erwägungen: einerseits sei das Handeln des transmortal Bevollmächtigten der Bewilligung des Nachlaßpflegers gleichzustellen (also: Erweiterung oder Analogie zu § 40 Alt. 2 GBO), andererseits sei die Finanzierungsgrundschuld Nebenaspekt der Veräußerung, der Erbe verschwinde in absehbarer Zeit wieder aus dem Grundbuch, seine zwischenzeitliche Eintragung verursache unnötige Kosten (also: Erweiterung des § 40 Alt. 1 GBO). Der Begründungsdualismus war der Klarheit der nachfolgenden Diskussion nicht förderlich.

Rz. 32

Die Erweiterung des § 40 Alt. 1 GBO beschränkt den Voreintragungsverzicht auf Nebenaspekte einer Veräußerung nach dem Erbfall, also konkret auf die Finanzierungsgrundschuld des Käufers, würde aber den Voreintragungsverzicht auch dann gestatten, wenn nicht ein transmortal Bevollmächtigter, sondern die Miterben selbst verkaufen: Wer die Veräußerung tätigt, ist für die Feststellung einer nur kurzzeitigen Eintragung irrelevant. Diese Folgerung zieht aber die Praxis jedenfalls derzeit nicht. Verkaufen die gem. § 35 GBO legitimierten Miterben, ist für die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld die Voreintragung der Erben erforderlich.^[66]

Rz. 33

Die Anwendung von § 40 Alt. 2 GBO aufgrund Gleichstellung des Vorsorgebevollmächtigten mit Nachlaßpfleger/Testamentsvollstrecker beschränkt zwar den Voreintragungsverzicht auf das Handeln einer besonders legitimierten Person, d.h. aufgrund trans- oder postmortaler Vollmacht (die erbscheinslegitimierten Erben als solche könnten nicht unter Voreintragungsverzicht verkaufen), würde aber den Kreis der unmittelbar eintragungsfähigen Verfügungen wesentlich erweitern auf solche, die nicht Nebenaspekt zum Grundstücksverkauf oder anderer Rechtsänderung sind, ebenso wie ja auch jedwede Verfügung eines Testamentsvollstreckers unmittelbar eintragungsfähig ist. Gleichwohl wenden die Beschwerdegerichte häufig einerseits § 40 Alt. 2 GBO an, beschränken die Analogie aber auf einen Sachzusammenhang mit Grundstücksverkäufen. Insgesamt gibt dies ein sehr uneinheitliches Bild.^[67]

Rz. 34

Die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld durch den Käufer, der seinerseits von einem transmortal Bevollmächtigten gekauft hatte und unterbevollmächtigt wurde, wurde unter Voreintragungsverzicht gestattet von OLG Hamburg,^[68] OLG Düsseldorf,^[69] OLG München,^[70] KG,^[71] OLG Karlsruhe,^[72] OLG Stuttgart,^[73] OLG Celle.^[74]

Selbst beim Erwerb von einem transmortal Bevollmächtigten wurde die Voreintragung der Erben vor Eintragung der Finanzierungsgrundschuld verlangt von OLG Bremen,^[75] OLG Oldenburg^[76] sowie OLG Hamm.^[77]

Rz. 35

Das OLG Köln verlangte die Voreintragung der Erben vor Eintragung einer Grundschuld, die zwar vom transmortal Bevollmächtigten bewilligt wurde, aber keinen Zusammenhang mit einem Verkauf auswies.^[78] Ebenso hielt es die Voreintragung für erforderlich bei anderen Belastungen (Nießbrauch), auch wenn sie von einem transmortal Bevollmächtigten bewilligt wurde.^[79]

Demgegenüber gibt es aktuell keine Entscheidung eines Beschwerdegerichts, welche die Eintragung eines anderen vom Bevollmächtigten bewilligten Rechts gestatten würde. Das KG^[80] äußert sich allerdings zustimmend; der Sachverhalt betraf jedoch eine Finanzierungsgrundschuld.

Rz. 36

Bei der Einordnung der Diskussion muss wesentlich stärker berücksichtigt werden, dass § 40 Abs. 1 GBO zwei unterschiedliche Gestaltungen regelt und deswegen zwei unterschiedliche Normzwecke in sich trägt. In der 1. Alt. (Rechtsübertragung durch den Erben) ist der Erbe erbrechtlich legitimiert im Sinne des § 35 GBO, sonst könnte seine Verfügung schon aus ganz anderen Gründen nicht vollzogen werden. Maßgeblich ist hier die Ersparnis von Kosten für eine nur temporäre Eintragung. In der zweiten Alternative der Nachlasspflegerverfügung geht es nicht um die nur vorübergehende Dauer der Grundbuchberichtigung durch Aufdeckung der Erbfolge, sondern darum, dass die Erbfolge überhaupt gar nicht aufgedeckt werden kann und daran die Verfügung scheiter...