Leitsatz (amtlich)
1. Enthält eine Formularsicherungsklausel, hier des öffentlichen Auftraggebers, zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die sich prozentual an der "Abrechnungssumme" orientieren soll, keine konkrete Angabe zur Sicherungshöhe (Prozentsatz), ist sie -wegen Verstoßes gegen das Transparenz-/Bestimmtheitsgebot unwirksam (Hinweis auf BGH, BauR 2008, 508 zur unbestimmten Vertragsstrafenhöhe).
2. Dem AGB-Verwender steht kein Leistungsbestimmungsrecht bezüglich der Sicherungshöhe nach § 316 BGB zu, da dieses mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist.
Verfahrensgang
LG Berlin (Aktenzeichen 27 O 1161/08) |
Tenor
In dem Rechtsstreit ... hat der Senat die Sach- und Rechtslage geprüft und beraten. Er ist danach der einhelligen Auffassung, dass die Berufung der Beklagten zu 1) keinerlei Aussicht auf Erfolg hat, die Berufung der Beklagten zu 2) dagegen begründet ist.
Gründe
I. Zur Berufung der Beklagten zu 1):
Das LG hat zu Recht festgestellt, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B zusteht. Der Kläger war zur Kündigung des Vertrages jedenfalls nach § 4 Nr. 8 VOB/B berechtigt:
1. Das LG hat überzeugend dargelegt, dass die Bestimmung des § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand hält. Soweit ersichtlich wird Gegenteiliges bisher auch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten. Für ihre abweichende Auffassung vermochte die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, aufzuzeigen.
Soweit die Beklagte zu 1) meint, die vom LG angeführten Besonderheiten des Bauvertrages rechtfertigten kein Verbot eines Nachunternehmereinsatzes ohne sachlichen Grund, argumentiert sie auf unzutreffender Grundlage. Denn ein solches Verbot ist nicht Gegenstand von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. Die Bestimmung beinhaltet hinsichtlich des etwaigen Nachunternehmereinsatzes lediglich einen Zustimmungsvorbehalt, dessen Vereinbarung den Vertragspartner unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bauvertrages - wie vom LG dargelegt - entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zusatz in der entsprechenden Nachunternehmerklausel auf S. 2 des Angebotsformulars, wonach mit einer Zustimmung zu einem Nachunternehmereinsatz nach Vertragsschluss nicht gerechnet werden könne. Diesem Zusatz kann bei verständiger Würdigung nicht entnommen werden, dass ein Nachunternehmereinsatz in jedem Falle ausgeschlossen ist. Er stellt lediglich klar, dass der Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, wie vereinbart grundsätzlich auch im eigenen Betrieb auszuführen hat und ein Nachunternehmereinsatz nur in besonderen Ausnahmefällen in Frage kommt. Das aber entspricht der nach § 4 Nr. 8 VOB/B ohnehin geltenden Rechtslage, wonach der Nachunternehmereinsatz der Ausnahmefall sein soll. Der Auftraggeber braucht ihm lediglich zuzustimmen, wenn insoweit die berechtigten Belange des Unternehmers überwiegen. Das wird regelmäßig nur ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn dieser aufgrund nach Vertragsschluss eingetretener unabwendbarer Umstände ein berechtigtes Interesse an einem Nachunternehmereinsatz erlangt hat und die für die Ausführung der Werkleistung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers nicht beeinträchtigt sind. Dem fraglichen Zusatz im Angebotsformular kommt damit neben der Regelung in § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B keine eigenständige Bedeutung zu.
2. Zu Recht hat das LG auch die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B als gegeben angesehen. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Nur ergänzend ist anzumerken, dass die vom Kläger am 27.7.2006 ausgesprochene Kündigung des Vertrages insbesondere nicht verfrüht war. Die Frist zur Beendigung des vertragswidrigen Nachunternehmereinsatzes und zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb muss so bemessen sein, dass sie für eine unverzügliche Durchführung aller Vorbereitungsmaßnahmen und zur Fortsetzung der Arbeiten im Betrieb des Unternehmers ausreichend ist. Das war hier der Fall. Die Beklagte musste sich von Anfang an darauf einstellen, dass der Kläger ihr vertragswidriges Verhalten nicht dulden würde. Nachdem sie ihre Absicht, die Firma ... als Nachunternehmer einzusetzen, der Bauleitung am 10.7.2006 zur Kenntnis gebracht hatte, wurde sie noch am selben Tag von der Bauleitung unmissverständlich darauf hingewiesen, dass ohne Freigabe keine Leistungen durch einen Nachunternehmer erbracht werden dürfen. Bereits einen Tag später forderte der Kläger sie auf, die unter Missachtung des vorgenannten Hinweises gleichwohl in das Werk der Nachunternehmerin verbrachten Fensterflügel bis zum 14.7. in ihren eigenen Betrieb bringen zu lassen. Spätestens aufgrund des entsprechenden Schreibens vom 11.7.2006 hätte die Beklagte zu 1) die hierfür und für die...